miércoles, 14 de abril de 2021

La discusión sobre la importancia de los paneles de expertos como mecanismo para solucionar diferencias no es novedosa. Lo que sí llama la atención es la resistencia de Colombia a incorporarlo en sus contratos, principalmente, en los que involucran recursos públicos.

El uso de esta figura en el país es excepcional. Se prefiere, con énfasis en años recientes, la amigable composición y el arbitraje, vistos como alternativos al panel y no como complementarios. Ejemplo de ello es que los contratos de 5G y los documentos tipo no la contemplan, incluso a pesar de que Colombia Compra Eficiente reconoció su relevancia.

Los paneles son una herramienta contractual derivada de la voluntad de las partes, quienes acuerdan someter al conocimiento de expertos independientes unas controversias; en general, están constituidos desde el inicio y su uso es común en contratos con alto contenido técnico y de mediano o largo plazo. El alcance de las decisiones (recomendaciones o determinaciones obligatorias, pero sin efectos transaccionales) tiene derrotero en lo previsto contractualmente.

Las ventajas de los paneles aluden a su eficiencia en costos y plazos. La inmediatez y la celeridad de las decisiones son representativas por los tiempos de su desarrollo y porque, en tanto los expertos están vinculados desde el inicio de la ejecución, su familiaridad con el contrato facilita respuestas oportunas. Los cortos períodos de evaluación minimizan los riesgos de parálisis que ponen en juego los proyectos. La presencia permanente de los expertos promueve que este mecanismo esté dirigido a solucionar y prevenir controversias, al punto de que los recientes contratos FIDIC consideran los Dispute Avoidance/Adjudication Boards. Una intervención pertinente impediría cuantiosas controversias dañinas para el país.

Las desventajas del panel se asocian a que su andamiaje reposa en una cláusula contractual, sin un verdadero soporte normativo, generando temores en su aplicación, por la incertidumbre que acarrea la exigibilidad de las decisiones al no prestar mérito ejecutivo: depende de la voluntad de las partes cumplirlas y su desconocimiento carece, en principio, de repercusiones legales. Igual, las reservas se asocian al límite de la actuación del panel quien debe actuar dentro de las competencias del mandato contractual y a la prohibición del Código General del Proceso de pactar las cláusulas escalonadas.

Aun a pesar de las desventajas y siendo posible convenir el uso de los paneles sin desconocer la limitación legal señalada, no aplicar un mecanismo que puede solucionar y aún más prevenir controversias, es nocivo. Se sacrifican eficiencias en el manejo de los recursos y se condiciona el éxito de los contratos.

La aproximación a las diferencias, por el bien de los proyectos, debe abandonar el ánimo adversarial. Colombia ha de apartarse de una ejecución contractual fundamentada en la desconfianza frente a la parte contraria, presumiendo el incumplimiento de las decisiones de los paneles, y entender que los buenos resultados derivan de un trabajo conjunto. El litigio es el último recurso, más cuando el principal afectado es el servicio público.

Así, quizás los esfuerzos deben enfocarse en construir mejores cláusulas de paneles de expertos y de solución de controversias, sin procedimientos escalonados, con la posibilidad de acudir a distintos mecanismos en función de las necesidades; donde se impulsen regulaciones flexibles que respondan a las particularidades de cada diferencia, útiles para administrar los riesgos de los proyectos.