viernes, 8 de mayo de 2020

La figura de la “excepción de empresa en crisis” (failing firm defense) en derecho de la competencia se aplica a integraciones que, a pesar de ser restrictivas de la competencia en el mercado, pueden ser aprobadas por la autoridad cuando una de las partes se encuentra en una situación financiera y comercial tal que, de no ser adquirida, se vería forzada a salir del mercado.

Aunque la excepción no está incorporada en ninguna norma, ha sido aplicada en el pasado por la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) tomando como base la experiencia internacional. En dichas decisiones, la SIC ha establecido tres requisitos para que la excepción sea aplicable. Es carga de las partes de la integración probar estos requisitos.

1. La empresa en crisis debe estar condenada, a causa de sus problemas económicos, a abandonar el mercado en el futuro próximo.
La situación de crisis se demuestra con información financiera y contable de la compañía. Aunque la SIC no ha definido qué tipo de información es suficiente, los precedentes, nacionales y extranjeros, han utilizado datos financieros como el flujo de caja de la empresa, la relación entre activos y pasivos, la duración de las pérdidas, la capacidad de obtener nuevos clientes, y la disponibilidad de insumos productivos para probar la existencia de una crisis.

En todo caso, los precedentes estadounidenses son claros en que la sola disminución en las ventas, un decrecimiento generalizado de la economía o las malas decisiones de la administración no son, por sí solas, prueba suficiente para demostrar una crisis. Frente a lo que se entiende por “futuro próximo”, la SIC establece que es un plazo inferior a un año.

2. No existe otra alternativa o proyecto real menos anticompetitivo que la integración propuesta.

Este requisito se demuestra a través de esfuerzos realizados de buena fe para buscar compradores alternativos. Esto es, no puede simplemente asumirse que el primer comprador implica una alternativa viable si no se han realizado al menos invitaciones, de buena fe, a otros posibles compradores para adquirir los activos o la empresa en crisis.

A nivel internacional se ha exigido que estas invitaciones no sean meramente formales, sino que deben permitir una debida diligencia, dar acceso a la información relevante y proporcionar un plazo razonable a los interesados para revisar la información y preparar una oferta.

3. El daño a la competencia generado por la integración es comparable con aquél que provocaría la salida de los activos del mercado.

El análisis de impacto de la salida de una empresa del mercado es el punto más importante del análisis, al comparar la estructura post-integración con la estructura hipotética de salida de la empresa del mercado.

En principio, este análisis deberá tener en cuenta los activos productivos que abandonarían el mercado, la capacidad de los competidores para satisfacer la demanda ante la salida de la empresa en crisis, el grado de concentración del mercado, las participaciones de las partes y sus competidores, y la existencia de barreras de entrada.

Cabe mencionar que no existe una regla clara sobre la admisibilidad de otro tipo de daños como justificación; por ejemplo, la pérdida de empleos directos, el tipo de producto ofrecido por la empresa o el sector económico al que pertenece.