jueves, 19 de agosto de 2021

El arbitraje en Colombia, desde hace muchos años, dejó de ser una moda, para convertirse en un sistema de resolución de conflictos sólido que brinda confianza a las partes de un conflicto.

Recientemente, el Ministerio de Justicia radicó un nuevo proyecto de ley (P.L. 009 del 2021) que busca modificar el Estatuto Arbitral. Aún con los múltiples cambios, centraremos nuestra atención en el presente escrito, en una disposición especial, contenida en el parágrafo segundo del artículo 3 del Estatuto, el “Pacto Arbitral”. En el afán de codificar, propio de nuestro sistema legal y debido a la inseguridad jurídica que se presenta a causa de las decisiones de quienes administran justicia, el proyecto plantea la inclusión un parágrafo que regulas aspectos del pacto arbitral en el contrato de sociedad.

La norma de análisis contempla dos escenarios, cuando el pacto arbitral se incorpora en los estatutos desde su constitución (escenario 1); y, cuando el pacto arbitral es incorporado, suprimido o modificado por una reforma estatutaria (escenario 2), caso en el cual se requiere de un voto favorable de 78% de las acciones suscritas de la sociedad.

El proyecto de reforma platea que el pacto arbitral será vinculante a los accionistas actuales y futuros, los administradores de la sociedad y el revisor fiscal en el escenario 1.

En el escenario 2, el pacto arbitral es vinculante para los accionistas actuales y futuros, salvo aquellos accionistas ausentes o disidentes de la reforma, pero únicamente para las controversias notificadas con anterioridad a la reforma estatutaria y previo conocimiento de la sociedad; en el caso de los administradores, y el revisor fiscal, se requiere su consentimiento para que sea oponible.

Prevé el nuevo parágrafo que el pacto arbitral en el contrato de sociedad está habilitado para todas las diferencias que ocurran en la formación, desarrollo y terminación del negocio jurídico de sociedad, salvo estipulación en contrario.
Llama especial atención la vinculatoriedad en el escenario 1, pues zanja por un lado la vieja discusión de la Superintendencia de Sociedades, adoptando un principio de vinculatoriedad a partir del animus societatis para los nuevos accionistas.

Existe un cambio de postura en cuanto a la vinculatoriedad para el caso de los administradores y revisores fiscales en el escenario 1 pues se les hace extensiva la disposición del pacto arbitral, sin contar con consentimiento expreso para ello. Situación que conlleva a un deber de cuidado mayor de quienes ejerzan estas labores al interior de la sociedad.

En relación con la materia susceptible del pacto arbitral en el contrato de sociedad, el proyecto estipula que toda controversia relacionada con la formación, desarrollo y terminación del negocio jurídico de sociedad es susceptible por disposición legal del conocimiento de los árbitros, salvo pacto en contrario.

Esta disposición también contempla un cambio de postura del principio de habilitación desarrollado en la jurisprudencia societaria, en cuanto la habilitación de las partes en ciertas controversias ya no será el primer elemento de análisis, sino su excepción. El primer criterio de habilitación cuando exista cláusula compromisoria será ahora por disposición legal.

Para concluir, con la incorporación del parágrafo segundo del artículo 3 del Estatuto ¿No estamos dando un salto de una teoría contractualista del arbitraje societario, a una eminentemente legalista? Tal vez es lo que realmente busca la reforma al Estatuto Arbitral. Situación que será de análisis en el desarrollo de la aprobación del proyecto de ley en el Senado de la República