miércoles, 7 de julio de 2021

El pasado lunes 28 de junio un juez federal del Distrito de Columbia en Estados Unidos desestimó las demandas de la Autoridad de Competencia de ese país (FTC) y de 48 fiscales estatales en contra del gigante tecnológico Facebook por supuestas violaciones a las normas de competencia. Si bien la FTC cuenta con 30 días para corregir su demanda, dicha providencia judicial hizo que la cotización de las acciones de la compañía en los mercados de valores alcanzara su máximo histórico.

En una entrada que realizamos al Blog del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia en diciembre pasado, advertimos la complejidad de la demanda y lo peligroso que podría resultar que se acogiera la interpretación que hacía la FTC de las normas de competencia.

Pues bien, la posición del juez James E. Boasberg plantea, por lo menos, dos consideraciones jurídicas relevantes para la aplicación de las normas antimonopolio en Estados Unidos y en el mundo entero. En nuestra opinión, una de ellas resulta bastante más acertada que la otra.

En primer lugar, el juez Boasberg basó su decisión en la equivocación de la Autoridad a la hora de definir el mercado relevante y demostrar la existencia de la posición de dominio por parte de Facebook. Acertadamente, la Corte afirmó que una alta cuota de mercado no es prueba, por sí misma, de tal posición. Esta sustentada argumentación resulta acorde con todo el desarrollo jurisprudencial y doctrinal que han tenido las normas antimonopolio alrededor del mundo en cuanto a que la existencia de un mercado concentrado no significa que el agente más grande sea el dominante.

Tal y como se comenzó a decantar en los fallos de United States v. U.S. Steel Corp (US, 1920) y United States v. Alcoa (2nd Cir., 1945), bien afirmó el juez que la posición de dominio es un concepto económico concreto que se traduce en el poder de una empresa de subir los precios rentablemente o de excluir a sus competidores de determinado mercado y que, por dicha razón, una participación considerable en este no es suficiente.

Ahora, uno de los argumentos principales por los cuales el juez Boasberg decidió desestimar la demanda, mas no el caso (la FTC puede corregir el escrito y presentarlo nuevamente) tuvo que ver con la polémica aplicación de la prohibición del abuso de posición dominante contenida en la Sección Segunda de la Sherman Act a integraciones empresariales ocurridas tiempo atrás. Dijo que resulta completamente ajustada a derecho que la FTC quiera, a través de una demanda por monopolio, cuestionar viejas adquisiciones que la misma autoridad decidió no disputar como una violación a la norma de integraciones contenida en la Clayton Act. En ese sentido, afirmó que los remedios de desinversión de Instagram y Whatsapp solicitados por la Autoridad de Competencia resultan perfectamente válidos.

En nuestro parecer, esta decisión deja un sabor agridulce. Por un lado, aclara con contundencia que el monopolio como falla del mercado es mucho más que una alta participación. Sin embargo, crea una inseguridad jurídica tremenda al validar que los gobiernos cuestionen adquisiciones empresariales ocurridas años atrás, mediante, incluso, normas distintas a las que regulan ese tipo de integraciones en materia de competencia. Por ahora, esperemos a que la demanda sea presentada nuevamente y el tiempo y la justicia nos digan quién tiene la razón.