lunes, 2 de marzo de 2020

No siempre son claros los linderos que dividen el ámbito de las conductas de competencia desleal del que enmarcan las prácticas restrictivas de la competencia.

En el primero, la mala fe es un presupuesto necesario para que se configure la conducta, al paso que las prácticas restrictivas pueden ser el resultado de la simple inadvertencia. De hecho, en no pocas ocasiones se requieren de complejos análisis económicos para determinar si una conducta es anticompetitiva. Se trata, en este último caso, de un terreno lleno de matices y de situaciones ambiguas y grises.

En relación con este tema, reviste particular interés la multa de US$4,5 millones que impuso, en enero de 2019, la autoridad de competencia de Dinamarca, a la compañía de ambulancias Falck. La agencia consideró que esa compañía abusó de su posición de dominio en el mercado de servicios de ambulancias, al poner en marcha campañas publicitarias denigratorias que afectaron la participación en el mercado de su competidor Bios.

Expresó, además, que constituía prueba suficiente de abuso de la posición de dominio el hecho de que la información denigratoria se difundiera a través de terceros con el fin de hacerla más creíble y darle una apariencia de objetividad, independientemente de que esta fuera o no veraz.

Por otro lado, la Corte Europea de Justicia en el caso C-179 de 2016 (Hoffman La Roche Ltd v. Autorita Garante della Concorrenza e del Mercato) determinó que un acuerdo entre competidores para hacerle mercadeo a dos productos que compiten en un mismo mercado, con la finalidad de transmitir al consumidor información denigrante, constituye una restricción a la competencia “por objeto” y no necesariamente un abuso de la posición de dominio.

Manifestó la Corte que los actos de denigración no necesariamente tienen que consistir en la difusión de información errónea, sino que también pueden abarcar información correcta pero incompleta, de tal forma que la forma que puede llamar a engaño al consumidor, en torno a las características y usos de un producto.

La conducta objeto de comentario constituye un ejemplo que ilustra como los linderos, entre las prácticas restrictivas y la competencia desleal se desdibujan a veces.

Es bastante común que las prácticas restrictivas puedan a su vez tipificar conductas de competencia desleal cuando confieren una ventaja competitiva significativa a un competidor, respecto de otro, pero en este caso, es la conducta de competencia desleal, consistente en influir en la toma de decisiones y en las preferencias del consumidor, la que se erige en una práctica restrictiva.

Aunque en Colombia no se conoce ningún precedente sobre la materia, este comportamiento podría enmarcarse en el numeral 6o del artículo 50 del Decreto 2153 que tipifica como abuso de posición dominante “Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización” y cuando no exista posición dominante, podría encuadrar en el numeral 1º del artículo 48 del mismo decreto, según el cual constituyen actos contrarios a la libre competencia la infracción de “las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor”.

El estatuto referido define la publicidad engañosa como “aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”.

Lo anterior significa que los actos de descrédito o denigración pueden quebrantar al mismo tiempo las normas de competencia desleal, el régimen que prohíbe las prácticas restrictivas de la competencia y el estatuto del consumidor.