viernes, 9 de noviembre de 2018

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha fundamentado algunas de sus decisiones en el pasado reciente en los argumentos esgrimidos por el antitrust de la Unión Europea y de los Estados Unidos. Fundamentación controvertida que puede significar que la SIC no teme incurrir en los mismos errores, y que está dispuesta a remover, en favor de la protección del mercado, la jerarquía de las fuentes del derecho y el principio de seguridad jurídica.

Defender absolutos es inapropiado. El “mérito extranjero” no puede ser siempre negativo o positivo, pues aquello depende de las características de cada caso. Por ello, dado que la influencia del antitrust foráneo en la SIC, es indudable, vale la pena prevenir a esta última de tomar por buenas conclusiones tales como las de la Comisión Europea (CE) en el caso Google -julio 2018- en el cual se penalizó la innovación y la creación autónoma de eficiencias, se desconocieron las peculiaridades del mercado digital y se valoró equivocadamente la jurisprudencia previa de carácter “análogo”.

Veámoslo brevemente. la CE sancionó a Google al entender que (i) actuó de forma abusiva al “obligar” a ciertos fabricantes de hardware -con sistema Android- a preinstalar las apps Google Search y Google Chrome, si querían contar con la licencia de la tienda de apps Play Store; (ii) pagó a determinados fabricantes para que, de forma exclusiva, preinstalaran Search en sus dispositivos e; (iii) impuso aprobar, con antelación a la preinstalación de apps Google en dispositivos, la versión de Android que las soportaría.

La sanción parece tener sentido concurrencial, pero en opinión del autor, incorpora errores. ¿Por qué? En el punto (i) parece haberse dado una venta atada y en el punto (ii) un pacto de exclusividad. Conductas, per se, prohibidas, que en atención a la razonabilidad no deberían conllevar sanción en el caso en cuestión, pues en virtud de las peculiaridades del mercado digital y del sistema de edición libre Android, la preinstalación de apps no menoscaba la capacidad de elección del consumidor, quien puede desinstalar las apps de fabrica de forma sencilla e instalar las de su preferencia.

La Comisión sustentó su interpretación de abuso en el “análogo” caso Microsoft (2009-2013). Caso en el que este gigante fue sancionado por obligar a los fabricantes de hardware a preinstalar Internet Explorer, si querían operar con Windows. Pero ¿es lo mismo desinstalar el navegador de un computador que una app del celular? La respuesta es sencilla: No.

En lo alusivo al punto (iii) la CE olvidó que son eficiencias como la calidad, las que permiten a los operadores vencer en sana competencia a los demás. Garantizar a los consumidores que las funcionalidades “correrán” adecuadamente en su dispositivo gracias a un control previo, difícilmente debería ser considerado abusivo. Como tampoco publicitarse a través de la preinstalación, si aquella no impide elegir al consumidor.

La protección de la libre competencia no puede convertirse en un instrumento de lucha de clases, en el cual se presuma la inmoderación del más grande. En la resolución Google, parece haber algo de ello. Si desde Europa se desdibujan puntualmente las evaluaciones propias de la libre competencia, aquello no debe ser un llamamiento a la reproducción del error, sino a la cautela en la implementación de fundamentaciones influenciadas por el antitrust foráneo.