miércoles, 28 de julio de 2021
Mientras escribía esta columna las autoridades nacionales anunciaron la vacunación covid-19 para personas de hasta 30 años y madres gestantes. Llegó la donación de vacunas desde Estados Unidos y se anuncian planes piloto para la reapertura para conciertos, ingreso de espectadores al estadio en Bogotá, bares y discotecas con aforos restringidos. Llegó también la variable Delta y se juegan los olímpicos más asépticos de la historia. En las redes sociales, se escuchan voces que consideran que no hay garantías suficientes para la presencialidad escolar, ni la laboral. Mientras tanto, algunos manifiestan su deseo de esperar a que esté disponible la vacuna del laboratorio de su preferencia; u optar por no vacunarse ¡Qué pulso!
Esto abre el debate ¿Puede exigir el empleador a los trabajadores vacunarse, so pena de terminar unilateralmente el contrato de trabajo? ¿Puede el empleador terminar con justa causa? Y si lo termina sin justa causa ¿Incurre en un acto de discriminación? y qué ocurre si, una persona no vacunada transmite a otros el covid-19 en el trabajo ¿Es un contagio de origen laboral?
Ponderemos lo siguiente. Salvo para el sector salud, la pandemia no tiene una connotación laboral, pero el contagio amenaza a la generalidad de la población e impide el desarrollo de las actividades productivas. La no vacunación afecta a la sociedad en general, a los núcleos laborales, sociales y familiares, y claro al individuo. No obstante, es el individuo quien, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, elije si desea o no la vacuna a través del consentimiento informado. Mientras tanto, los franceses, a punta de restricciones lograron la vacunación de más de 4 millones de personas, solo con anunciar que quien no esté vacunado no puede interactuar en espacios sociales públicos, segregación.
Pues bien, la ley laboral vigente indica que es deber del trabajador “aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del empleador o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes”. Pero el Ministerio del Trabajo, en concepto del 15 de abril de 2021, indicó que el plan nacional de vacunación ratificó la prevalencia de la autonomía del paciente, entendida como la libertad del individuo de adoptar las decisiones relativas a su salud - y que la vacuna, al ser una de las medidas de prevención y mitigación del contagio por covid-19 y no la única, no puede ser exigida, ni condicionar la continuidad del contrato de trabajo.
Indicó también el Ministerio: “El empleador debe abordar una gestión pertinente del riesgo (…) sin que la vacunación sea la única estrategia a implementar en los centros de trabajo” y que el empleador cumplirá el deber de diligencia y cuidado propio de la prevención con el adecuado monitoreo de los casos sospechosos y confirmados y con el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad exigibles a cada actividad con el acompañamiento de las ARL.
Por ello, la terminación del contrato de trabajo de quien debiendo estar vacunado, elija no hacerlo, es un riesgo, cuya razonabilidad puede ser ventilada en sede judicial ordinaria y de tutela. Deberá el empleador entonces convencer e implementar otras medidas armonizadas con el ejercicio de la libertad del trabajador.
Me pregunto: ¿No es menos oprobioso exigir la vacuna que optar por vía de la segregación a la francesa? Entonces, no quedan muchas alternativas, tal vez rogar, más que por la eficacia de la vacuna, por la eficacia de la persuasión.
