sábado, 10 de julio de 2021
Con la introducción del artículo 90-3 al Estatuto Tributario se llenó un gran vacío de nuestra legislación tributaria: Colombia introdujo un régimen que permite gravar las enajenaciones indirectas de activos localizados en Colombia logrando así que la venta de vehículos en el exterior que tiene por efecto un cambio (indirecto) en la propiedad de activos localizados en el país, entrara dentro del hecho generador del impuesto sobre la renta.
Esta norma trajo consigo elementos que permitirán a la Dian asegurar el cumplimiento de las obligaciones formales propias de este régimen: Las subordinadas colombianas son solidariamente responsables con el enajenante en caso de incumplimiento de las obligaciones tributarias, igualmente el comprador será solidariamente responsable cuando tenga conocimiento de que la operación constituye abuso en materia tributaria.
Esta responsabilidad solidaria implica que el comprador debe asumir ciertas cargas: debe verificar si la operación está llamada a generar impuestos en Colombia, y en caso de que los genere, deberá verificar que las obligaciones tributarias se cumplan de forma adecuada, so pena ver comprometida la responsabilidad las subordinadas.
El artículo 90-3 establece que la venta indirecta no estará gravada cuando los activos localizados en Colombia representen menos del 20% del valor en libros y del valor comercial de la totalidad de los activos poseídos por la entidad enajenada. Frente al valor en libros, al comprador no le queda otra que confiar en el valor que el vendedor reporte conforme a los estados financieros de la entidad que está siendo enajenada, pero frente al valor comercial la respuesta no parece ser tan clara.
¿Corresponde al vendedor determinar que parte del precio total que será asignado a los activos localizados en Colombia o corresponde al comprador determinar el valor pagado dichos activos? Si bien la respuesta a esta pregunta parece estar dada con la remisión al artículo 90 del Estatuto, este artículo no nos da una respuesta inequívoca. Suponiendo que las dos valoraciones son realizadas aplicando métodos de valoración aceptados, ¿Qué pasa si la asignación del precio conforme a las valoraciones comerciales realizadas por comprador y vendedor arrojan resultados distintos?
Al ser una carga tributaria del vendedor podría pensarse que es la valoración del vendedor la que debería aplicar para estos efectos. sin embargo, si es el comprador quien determina el precio, puede pensarse que su valoración es la que debería aplicar. Sobre este punto, el Decreto reglamentario establece que las partes deben conservar los documentos soporte de la enajenación indirecta donde se exprese de forma clara “el precio de adquisición del activo subyacente”, por lo que al final, las partes deberán llegar a un acuerdo al respecto.
Ante las dudas, la respuesta parece estar en los mecanismos contractuales de protección: entrega de pruebas del cumplimiento de las obligaciones tributarias en Colombia como una obligación post-cierre a cargo del vendedor, una indemnidad en favor del comprador que le permita repetir contra el vendedor en caso de que la Dian determine que los impuestos no se pagaron o su determinación no fue adecuada, y declaraciones y garantías indicando que el precio asignado a los activos localizados en Colombia fue realizada conforme a métodos adecuados de valoración, lo que serviría además para dejar claridad del no conocimiento del comprador de “abuso” en materia tributaria.
