martes, 16 de marzo de 2021

Para nadie es un secreto la incipiente protección de los inversionistas minoritarios en el sistema legal colombiano ante las conductas depredadoras de algunos controlantes. Como se ha visto en múltiples oportunidades, la denominada expropiación de minoritarios, que no es otra cosa que la usurpación de los beneficios económicos de estos por parte de los controlantes, resulta tristemente impune.

Esta realidad se presenta, en la mayoría de los casos, porque los controlantes se valen de su poder en la administración, ya sea porque directamente la ejercen o por vínculos que los atan a estos funcionarios, para extraer irregularmente los recursos sociales y privar así a los minoritarios del legítimo disfrute del retorno de su inversión.

Ante una situación como la descrita, las reglas colombianas disponen de la acción social de responsabilidad para recomponer el patrimonio social y “restablecer” el orden económico en la compañía. Sin embargo, como es apenas obvio, el controlante no va a permitir que se apruebe una acción de esta naturaleza en su contra o en contra de quien le facilitó la obtención ilegítima de los recursos. Naturalmente, para aprobar la mencionada acción es indispensable contar con mayorías asamblearias.

En vista de lo anterior, han sido los jueces societarios quienes se han ocupado de buscar mecanismos que sirvan a los minoritarios para defender sus derechos. Así, por ejemplo, en el famoso caso Gyptec se estableció el uso de mecanismos como el abuso del derecho de voto cuando el controlante impide la aprobación de la acción social, el conflicto de interés ante las operaciones que permiten la extracción de recursos e, incluso, la infracción a deberes fiduciarios de los controlantes, como métodos idóneos para que los minoritarios protejan su inversión ante las limitaciones para iniciar una acción responsabilidad.

Por supuesto, la jurisprudencia no se quedó allí. Recientemente, mediante la sentencia 2020-01-605927-caso sobre distracción de recursos sociales mediante operaciones conflictuadas-la juez al referirse a los efectos de la nulidad, fue categórica en afirmar que, para recomponer el patrimonio social, es indispensable que se restituyan las ganancias obtenidas, las cuales deben ser entendidas como “el redito que obtuvo [el administrador o la parte a él vinculada] con ocasión de las condiciones pactadas ventajosa e ilegítimamente a su favor en el negocio, justamente, por virtud de la posición de conflicto del administrador que influyó o participó en la operación”.

Otro ejemplo de la decidida batalla del juez societario ante la expropiación de los controlantes se profirió la sentencia 2021-01-061146-caso de abuso del derecho en posición paritaria por impedir la aprobación de la acción social-en la que claramente se estableció que el voto abusivo puede ser anulado a efectos de que no se tenga en cuenta para conformar el quórum y mayorías necesarias al momento de aprobar la acción. La sentencia establece que “ante la injusta situación a la que se ve expuesto un asociado por el bloqueo de la acción social de responsabilidad, podría pensarse en la posibilidad de anular el voto impartido de forma abusiva, para impedir que esos votos ilegítimamente encaminados a frustrar el inicio de tal acción sean tenidos en cuenta para efectos de determinar la voluntad social”.

Así, pues, mientras continuamos esperando la cada vez más lejana reforma al régimen societario que se supone solucionará con eficiencia las dificultades de los minoritarios, seguirán siendo ustedes, jueces societarios, quienes libren la batalla en contra de la extracción irregular de recursos sociales.