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Viernes, 2 de diciembre de 2016

A pesar de la claridad de lo anterior, en algunos procesos arbitrales surgen dudas y discusiones sobre la internacionalidad del acuerdo de arbitraje derivadas de la existencia de sucursales como domicilios secundarios de las partes, las cuales llevan a formular la siguiente pregunta: ¿Cuál domicilio deben tener en cuenta los árbitros para calificar el arbitraje como nacional o internacional?

El asunto es de la mayor importancia, pues dependiendo de la calificación que se haga se podrá elegir árbitros extranjeros, se podrá escoger como ley aplicable una ley diferente a la colombiana, se podrá tener el laudo como extranjero y se definirá si es posible o no renunciar al recurso de anulación. Veamos a continuación algunos casos que se presentan en la práctica sobre la problemática planteada.

En algunas ocasiones, después de celebrado el pacto arbitral y con el fin de cumplir el contrato una de las partes establece una sucursal en el país de la otra parte; lo anterior implica que al momento de analizar si el arbitraje es internacional o no los árbitros encuentran que las dos partes están domiciliadas en el mismo Estado. En estos supuestos la respuesta es sencilla: Se trata de un arbitraje internacional porque la ley 1563 de 2012 exige que los domicilios de las partes estén en diferentes Estados al momento de celebrar el acuerdo arbitral, siendo irrelevante si después de ese momento hay cambios de domicilio, o si la sucursal fue establecida con ocasión del contrato que contiene el acuerdo arbitral.

En otros supuestos una de las partes tiene domicilio en diferentes países al momento de la celebración del pacto arbitral, coincidiendo uno de ellos con el de la otra parte, por ejemplo, porque existe una sucursal de una parte en el domicilio de la otra parte. Para estos casos la ley indica que se deberá tomar como referencia el domicilio que está más relacionado con el acuerdo de arbitraje, lo que preliminarmente llevaría a afirmar desde un punto de vista formal que si el acuerdo fue firmado por el representante de la sucursal, el arbitraje será doméstico, pero si lo hizo el representante de la sociedad extranjera será internacional. Ahora bien, el asunto no siempre es tan sencillo, pues habrá casos en los cuales el acuerdo se negocia en un lugar pero se celebra en otro, o que el representante de la sucursal y la sociedad extranjera es la misma persona, debiendo entonces los árbitros analizar en detalle las relaciones entre cada domicilio y el pacto arbitral. 

Por último, hay otras situaciones en las cuales una parte tiene presencia en el país de domicilio de la otra a través de oficinas de representación o de sociedades filiales, las cuales en la práctica terminan representándola en sus negocios y actividades. En estos supuestos no existe, al menos bajo la legislación colombiana, un domicilio secundario de la sociedad extranjera en el país, lo que permite concluir que en tales eventos no se podrá cuestionar con éxito la naturaleza internacional del acuerdo de arbitraje.

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