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Santiago Fajardo Miércoles, 14 de diciembre de 2016

Entre académicos, pero también entre practicantes, se acepta que, junto al texto expreso de las leyes, aparece el juez, a través de su jurisprudencia, como un creador de reglas de derecho y no simplemente como un aplicador pasivo de los textos legales. La referencia a antecedentes judiciales en los memoriales del abogado litigante y en los memorandos del consultor legal son evidencia incontestable de este hecho. 

Las preocupaciones por el papel de la jurisprudencia se han desplazado -por lo menos parcialmente- de la reflexión académica a la evaluación de sus consecuencias prácticas. La responsabilidad del Estado por la violación de los estándares de trato de la inversión extranjera es un ejemplo cercano. La Corte Constitucional se ha posicionado como un actor regulatorio principalísimo en el mercado de las industrias extractivas. La sentencia en la que estableció que la explotación minera y de hidrocarburos en páramos desconoce el deber de proteger áreas de especial importancia ecológica, además de ser una decisión regulatoria de marcada importancia, contiene una nueva regla de derecho. Y al tiempo que se discute esta nueva regla, en instancias arbitrales se abre el debate de si esta decisión supuso una violación del trato justo y equitativo del que son acreedores los inversionistas extranjeros.

Pero la responsabilidad internacional del Estado por las decisiones de sus jueces es sola una de las aristas del tema. Otra, que no ha merecido igual atención, es el de la aplicación temporal de las reglas judiciales. 

Los conceptos de retroactividad, irretroactividad y ultraactividad han permanecido confinados al tema de la aplicación de la ley en el tiempo. Vale la pena analizar su uso frente a las reglas judiciales: ¿cómo no hacerlo en un país en el que se radica la demanda al amparo de una línea jurisprudencial y se falla el pleito al abrigo de otra? 

En contratación estatal y responsabilidad extracontractual del Estado hay buenos ejemplos de esta situación: aunque no es fácil determinar el momento preciso de consolidación de esta línea, por lo menos desde 2009, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que la procedencia de reconocimientos económicos por la mayor permanencia en obra de contratistas de obra pública depende de que éstos, en los otrosíes modificatorios del plazo contractual, hayan dejado salvedad expresa de que la suscripción del documento no supone la renuncia al derecho de solicitar judicialmente el resarcimiento de este perjuicio. 

Lo propio sucede en el ámbito de responsabilidad extracontractual: la limitación al reconocimiento de daños inmateriales, materia de una reciente sentencia de unificación, se le está aplicando a demandas presentadas hace más de diez años.

Aunque el debate está por darse, el respeto por los derechos adquiridos, las situaciones jurídicas consolidadas y la certeza regulatoria marcan líneas rojas que no pueden superarse. 

La protección de la confianza legítima y el derecho a la igualdad de trato jurídico no pueden echarse a la caneca por quienes están llamados a garantizarlas.

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