jueves, 18 de octubre de 2012

Tradicionalmente, la posición doctrinaria de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) caracterizó el abuso de dominancia como una conducta eminentemente unilateral, en tanto que, sostenía esa autoridad, la normativa colombiana no previó la posibilidad de que una pluralidad de participantes detentaran conjuntamente poder de dominio en el mercado y, de manera consecuente, que colectivamente pudieran abusar de esa circunstancia.

La posición de la SIC estaba basada en su interpretación del artículo 45 del decreto 2153 de 1992, de conformidad con la cual, palabras más palabras menos, un agente ostenta posición dominante cuando tiene la posibilidad de establecer unilateralmente y con independencia de los consumidores, competidores y demás agentes del mercado, las condiciones determinantes del mismo, tales como el precio, las cantidades ofrecidas, o cualquier otro elemento significativo para la competencia.

Sin embargo, la normativa de competencia de la Unión Europea -como también ocurre en otras jurisdicciones- reconoce la posibilidad de que dos o más participantes estén en capacidad de determinar las condiciones de competencia en el mercado, con independencia de los competidores y consumidores, y prohíbe la explotación abusiva por parte de las empresas que detenten esa posición. Y aunque el Tratado de Roma no define los elementos constitutivos de la dominancia colectiva, así como tampoco las conductas que constituyen abuso de la misma, el derecho comunitario se ha encargado de precisar, con algún grado de claridad, los límites de la figura.

En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia de la Unión Europea han llegado a identificar y proponer que el poder de dominio colectivo se presenta principalmente en mercados oligopólicos, donde, en adición a la interdependencia característica de ese tipo de estructuras, se presentan también vínculos económicos o jurídicos entre las empresas, que les permiten adoptar una línea de actuación uniforme en el mercado.

Los anteriores elementos no parecieran ser ajenos a los mercados nacionales, y de ahí que resultara curioso que la SIC no hubiera considerado en el pasado la posibilidad de que existiera posición de dominio conjunta en algunos sectores en Colombia, y, correlativamente, que se presentaran conductas abusivas por parte de empresas que detentaban poder de mercado común.

No obstante, recientemente, al archivar una investigación preliminar en el mercado de las gaseosas, la SIC reconoció expresamente la posibilidad de que dos agentes económicos detentaran conjuntamente posición de dominio en el mercado. Así, aunque desafortunadamente la providencia se limitó a señalar en términos generales lo anterior, sin entrar a analizar en detalle los elementos constitutivos del poder de mercado plural, la autoridad de la competencia parece haber abierto la puerta a una nueva etapa en la que podrían llegar a investigarse y sancionarse conductas de abuso de posición de dominio conjunta.

Consideramos, entonces, de gran interés seguir de cerca el desarrollo de esta nueva tendencia en el derecho de la competencia en Colombia, pues dados el tamaño y la estructura de los mercados nacionales, típicamente oligopólicos, parecieran presentarse los elementos que en otras latitudes han sido identificados como propicios para generar situación de poder de dominio conjunto.