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Carolina Salazar Holguín - carolina.salazar@garrigues.com martes, 27 de septiembre de 2016

¿Cuáles son las tesis jurisprudenciales?

Hay una primera tesis, principalmente de la subsección c de la sección tercera del Consejo de Estado, en la que se ha considerado que tales casos implican la nulidad absoluta del contrato estatal, el cual se considera afectado por objeto ilícito, al contravenir el derecho público de la Nación.

Hay una segunda tesis, de la subsección a de la sección tercera del Consejo de Estado y de algunos magistrados de la subsección c, de acuerdo con la cual se trata de circunstancias de incumplimiento contractual en las que la entidad contratante es obligada a pagar los perjuicios que su falta de planeación hubiere ocasionado al contratista. Esta posición también ha sido asumida por la sección cuarta de la Corporación que, en sede de tutela, señaló que la primera tesis resultaba equivocada.  En esta oportunidad se indicó que si bien la planeación es un principio indispensable en el desarrollo del contrato estatal, su ausencia no implica la nulidad del contrato, sino que corresponde a la prueba del incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante.

¿Cuál es la teoría más aceptada?

Esta discusión no ha sido zanjada. De hecho, al cumplir el fallo proferido por la sección cuarta al que se hizo referencia, la subsección c señaló que si bien la violación del principio de planeación no siempre ocasiona la nulidad absoluta del contrato, sí hay casos en los que ello ocurre: cuando desde el momento de su celebración se evidencia que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas e inciertas por depender de decisiones de terceros. Así, la jurisprudencia añade un elemento que podría considerarse subjetivo, la necesidad de determinar si la violación del principio de planeación impedía la ejecución del contrato.

¿Usted cuál teoría comparte?

Yo comparto la segunda tesis pues aceptar la ocurrencia de una causal de nulidad absoluta es sancionar al contratista quien no tiene bajo su control el respeto del principio de planeación, y no puede obligar a la administración a actuar de determinada manera. Sin embargo, más allá de la posición jurídica que se adopte, lo que resulta indispensable es que nuestras instituciones judiciales logren brindar a los administrados certeza sobre las consecuencias de sus actuaciones. Nos encontramos en el peor de los escenarios en el que un contratista puede demandar a una entidad contratante para que se le indemnicen los perjuicios causados con el desconocimiento del principio de planeación y, luego soportar por varios años la demora de la justicia, no solo encuentra que se niegan sus pretensiones indemnizatorias, sino que en virtud de la facultad oficiosa que tiene el juez, se invalida su vínculo contractual por objeto ilícito, con las consecuencias que ello conlleva.

Es necesario contar con seguridad jurídica que permita promover la inversión y asegurar el desarrollo económico del país, y tal seguridad no es siquiera remota cuando una misma corporación adopta tesis jurídicas diferentes sobre algún asunto.  

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