viernes, 2 de agosto de 2019
La recuperación de la naturaleza del contrato petrolero, era una tarea pendiente, que el presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos anunció que acometerá próximamente. En sus palabras solo “nos falta hacer unas correcciones a la minuta, debido a las modificaciones que se le harán al reglamento para que su contenido sea más con una estructura en derecho privado, y no tanto administrativo.”
Históricamente, el contrato petrolero había tenido tal naturaleza de derecho privado más que público, pero en épocas recientes se le había dotado de toda la rigidez propia del contrato administrativo típico, utilizado en las concesiones de obra pública o servicio público. Sin embargo, ese tipo de actividades no están caracterizadas por el nivel de incertidumbre que tienen las industrias extractivas de los recursos naturales no renovables y tampoco es el concesionario estatal quien asume la totalidad del riesgo, ni se enfrenta a las volatilidades de los mercados. Esas son razones de peso para tener procesos y procedimientos como los de la Ley 80 de 1993. Para el sector petrolero en cambio, ese giro que se le dio al contrato petrolero en los últimos acuerdos del Concejo Directivo de la ANH, en especial el No. 2 de 2017, claramente constituía un factor de desestimulo a la inversión y de marchitamiento de la industria.
Es cierto que se trata de bienes del Estado y también que es legítimo querer que la actividad sea productiva, para que el Estado tenga la mejor y mayor participación posible. Sin embargo, una exagerada intervención a través de facultades exorbitantes y la rigidez de las cláusulas que impiden tener en cuenta muchas dificultades de orden técnico y de mercados, llevan a que el contratista se vea abocado a devolver las áreas, cuando no encuentra espacios de maniobra que necesita, justificadamente. Entonces, ante la urgencia de incrementar la actividad y que los inversionistas no sólo pidan áreas, sino que las conserven, resulta muy oportuno el anuncio de cambio.
No en vano la Ley 80 de 1993 en su Artículo 76 excluyó a la industria minera y petrolera de adelantar sus procesos de asignación de áreas y seguimiento a la ejecución de los contratos, de la aplicación de dicha ley, remitiendo a sus normas especiales que siempre han sido diseñadas para hacer atractiva la industria y mejorar su desempeño. Eso en beneficio del Estado y sus cuentas nacionales y regionales.
Fue por ello que el Colegio de Abogados de Minas y Petróleos dirigió en su momento, a la Comisión de empalme del gobierno entrante, a la señora Ministra de Minas y Energía y al presidente de la ANH, su sugerencia de revisar dicho contrato. Los abogados expertos veíamos con mucha preocupación el giro que había venido dando la minuta, y claramente manifestamos que había una pérdida de las condiciones de especialidad del contrato petrolero. También veíamos con preocupación que los requisitos establecidos en el citado Acuerdo No. 02 de 2017, para acogerse a él, por parte de contratistas con contratos anteriores, eran de difícil cumplimiento. De otra parte, las llamadas condiciones sobrevinientes durante la ejecución de los contratos, merecían un reconocimiento, dado que en ocasiones se han convertido en verdaderos obstáculos para la ejecución de los contratos, sin que existiera la posibilidad de que entre el contratista y la ANH buscaran fórmulas de salida. Por todo ello, si se retorna a una minuta que reconozca la naturaleza del contrato petrolero, se auguraría mejores resultados en la campaña de atracción de inversión en China, India, Australia, Corea, Suráfrica y el Reino Unido. Debemos recordar que Colombia compite con otros países por esos dineros para explorar y desarrollar proyectos.
