lunes, 7 de diciembre de 2015

En este tiempo la Ley ha generado enormes beneficios para el sector empresarial, particularmente para las pequeñas y medianas empresas, quienes han visto incrementadas sus posibilidades y mejoradas las condiciones para acceder al crédito. 

Lo anterior por cuanto: (i) las garantías mobiliarias se constituyen a través de contratos que tienen el carácter de principales, lo que se traduce en mayor seguridad jurídica para los acreedores garantizados (específicamente en relación con la exigibilidad de las obligaciones allí contenidas, elemento que se complementa con la libertad que tienen las Partes de un contrato de garantía mobiliaria de diseñar e implementar mecanismos de ejecución extrajudicial - tema que fue regulado recientemente con la expedición del Decreto 1835 del 16 de septiembre de 2015); y (ii) las partes del contrato de garantía mobiliaria tienen la potestad de estructurar e implementar garantías sobre cualquier tipo de activo o bien (sean estos presentes o futuros, propios o ajenos), entre muchas otras.

En relación con el punto (ii)  sin perjuicio de la libertad contractual que emana de la Ley, la cual permite a las partes del contrato diseñar e implementar garantías que se acomoden a los objetivos y a la naturaleza de la transacción principal de la cual hagan parte, la Ley de Garantías Mobiliarias introdujo un nuevo tipo contractual: el “contrato de control”. Se define en el artículo 8 como: “un acuerdo entre la institución depositaria, el garante y el acreedor garantizado, según el cual la institución depositaria acepta cumplir las instrucciones del acreedor garantizado respecto del pago de los fondos depositados en la cuenta bancaria (…)”. 

A partir de esta definición y de lo establecido en el artículo 34 de la Ley, no es posible establecer con certeza cuáles son los elementos esenciales, de la naturaleza y/o accidentales de esta figura contractual; lo único que puede extraerse es quienes son las partes involucradas en el acuerdo y el momento en que dicha garantía se hace exigible - de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Garantías Mobiliarias: “se entenderá que existe control respecto del derecho del pago de depósitos en cuentas bancarias cuando: a) Automáticamente al momento de la constitución de la garantía mobiliaria cuando la institución depositaria sea el acreedor garantizado; b) si la institución depositaria ha suscrito un contrato de control con el garante y el acreedor garantizado. Esta situación de indefinición legal genera un alto grado de incertidumbre para las partes al momento de negociar este tipo de contrato, lo cual en la práctica ha generado que dicha figura no pueda ser utilizada con frecuencia como mecanismo de garantía y como herramienta para acceder al crédito. 

Sumado a lo anterior, el artículo 34 de la Ley  establece expresamente que las instituciones depositarias no estarán obligadas a suscribir contratos de control (aun cuando así lo solicite el depositante), lo cual ha servido de excusa para que en la práctica los establecimientos de crédito en Colombia no sean activos en la estructuración e implementación de este tipo de garantía mobiliaria; finalmente, al no existir parámetros legales mínimos, cada banco deberá diseñar sus propios procedimientos y estándares para poder ofrecer este producto a sus clientes, lo cual lastimosamente aún no ha sido una prioridad para la mayoría de los bancos en Colombia. 

De esta manera, hasta que el Gobierno Nacional no regule de manera más detallada el alcance y la naturaleza de esta figura contractual, que sin duda es un elemento novedoso y positivo de la Ley de Garantías Mobiliarias, el contrato de control como garantía mobiliaria seguirá a merced de la voluntad que tengan los establecimientos de crédito de desarrollar internamente sus propios estándares y reglas que les permitan ofrecer este producto al mercado.