sábado, 9 de septiembre de 2017

El D. 1038 es plenamente aplicable hoy, como lo era antes de la ley 1676

En una publicación pasada, expuse las principales razones por las cuales la fiducia en garantía no es una “garantía mobiliaria” y expliqué que el ámbito de aplicación de la ley garantías mobiliarias a la fiducia en garantía, se limitaba a (i) registro, (ii) oponibilidad, y (iii) restitución de tenencia del bien objeto de comodato precario. Tal como lo anticipé en dicha oportunidad, me referiré ahora a una de las más importantes consecuencias que se derivan de ello, a saber, sin ninguna duda, que el régimen de insolvencia aplicable a la fiducia en garantía es diferente a aquel aplicable a las garantías mobiliarias e hipotecarias, régimen éste último también modificado profundamente por la ley 1676 de 2013.

1. Régimen concursal actual de garantías mobiliarias e inmobiliarias.
En virtud de la ley de garantías mobiliarias (1676 de 2013), su régimen concursal depende del tipo de bienes objeto de la garantía, dividiéndose en dos: bienes operacionales y no operacionales (y en últimas necesarios o no para el desarrollo de su actividad económica).

En suma, tratándose de bienes operacionales (mobiliarios o inmobiliarios), a partir del inicio del proceso de reorganización no podrá iniciarse ni continuarse demanda de ejecución de la garantía y deberá esperarse a que se vote el acuerdo. Y ahí, en el marco del acuerdo, si el acreedor garantizado no vota o vota negativamente, tendrá derecho a que se pague inmediatamente su obligación garantizada con el bien en garantía o con el producto del mismo, para lo cual solicitará al juez la ejecución. Por su parte, respecto de los bienes no operacionales (mobiliarios o inmobiliarios), desde la apertura misma del proceso de reorganización, el acreedor podrá solicitar autorización al juez del concurso para iniciar o continuar la ejecución de su garantía, lo cual decidirá el juez del concurso cuando esté en firme la aprobación del inventario valorado y la providencia de calificación, graduación y determinación de derechos de voto.

Ahora bien, en el proceso de liquidación la suerte de la garantía es la misma tratándose de unos y otros bienes (operacionales o no), pues los mismos serán excluidos de la masa de la liquidación en provecho de los acreedores garantizados, siempre que la garantía cumpla los requisitos de oponibilidad exigidos.

2. Régimen concursal actual de la fiducia en garantía:
2.1. Fiducia protegida y no protegida.
El régimen concursal vigente aplicable a la fiducia en garantía (o con fines de garantía que, a pesar de pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades en contrario creemos que es lo mismo), debe distinguir dos hipótesis que he denominado para efectos didácticos fiducia con fines de garantía “protegida” y fiducia con fines de garantía “no protegida”.

Será “protegido”, para efectos concursales, el contrato de fiducia que cumpla la totalidad de los siguientes requisitos: (i) que sea con fines de garantía, (ii) que se haya constituido por el deudor en concurso, (iii) para obtener financiación del deudor en concurso, y (iv) que -el contrato- esté inscrito en el registro de garantías mobiliarias.

Por su parte, será un fideicomiso con fines de garantía “no protegido”, cuando teniendo fines de garantía no cumpla cualquiera de los requisitos mencionados. Son varias las hipótesis en las cuales nos hemos encontrado frente a este tipo de contratos no protegidos, buena parte de las cuales por negligencia o imprudencia de los abogados estructuradores y en algunos casos por la finalidad misma del contrato (vg. cuando es con fines de garantía para caucionar una obligación contractual).

2.2. Régimen concursal de la fiducia en garantía en procesos de reorganización, antes y después de la ley 1676 de 2013

Ante un proceso de reorganización del deudor, el régimen es el mismo para los fideicomisos “protegidos” y “no protegidos”, pues en ambos se suspende su ejecución, no pueden terminarse los contratos de fiducia y a los beneficiarios garantizados se les tratará como acreedores prendarios o hipotecarios dependiendo de la naturaleza de los bienes fideicomitidos.

Es decir, como salta a la vista, el régimen concursal aplicable a la fiducia con fines de garantía en procesos de reorganización, es totalmente diferente al régimen aplicable hoy a las garantías mobiliarias e hipotecarias.

2.3. Régimen concursal de la fiducia en garantía en procesos de liquidación, antes y después de la ley 1676 de 2013

En procesos de liquidación en cambio, hay una gran diferencia entre el régimen aplicable a la fiducia con fines de garantía “protegida” y la “no protegida”, diferencia que tampoco tuvo ningún cambio con la expedición de la ley 1676, lo cual paso a explica así:

A. No protegida

Ante un evento de liquidación del deudor, si la fiducia con fines de garantía “no es protegida”, (i) termina el contrato de fiducia, (ii) los bienes fideicomitidos se reintegran a la masa concursal y (iii) a los beneficiarios garantizados se les dará el tratamiento de acreedores prendarios o hipotecarios, según la naturaleza de los bienes.

B. Protegida

Ante un evento de liquidación del deudor, si la fiducia con fines de garantía es “protegida”, (i) los bienes fideicomitidos no serán parte de la masa objeto de liquidación y (ii) su ejecución se hará conforme a lo pactado en el contrato de fiducia.

3. Contraste entre el régimen concursal aplicable en procesos de liquidación a la fiducia con fines de garantía y el régimen aplicable a las garantías mobiliarias

Como puede verse con este sencillo análisis, el régimen concursal aplicable en procesos de liquidación a la “fiducia con fines de garantía no protegida” es totalmente diferente al régimen aplicable hoy a las garantías mobiliarias e hipotecarias (menos bueno para el acreedor beneficiario el primero que el segundo), mientras que el régimen aplicable a la “fiducia con fines de garantía protegida” es similar (al menos desde el punto de vista de riesgo en la estructuración).

4. Debate sobre la aplicación y vigencia del decreto 1038 de 2009

Con base en el análisis anterior, hemos discutido en varios foros académicos con distinguidos colegas, si aplica o no el decreto 1038 de 2009 y si el mismo sigue vigente. Sobre el particular es necesario sostener sin vacilar, que a pesar de las opiniones contrarias, está vigente y es plenamente aplicable hoy, como lo era antes de la ley 1676, al régimen concursal de los fideicomisos con fines de garantía, pues en la medida que la ley de garantías mobiliarias no modificó su régimen concursal, el que estaba vigente no sufrió derogatoria alguna (ni expresa ni tácita).

Pero independientemente del debate, me llama mucho la atención que algunos de mis colegas sostengan simultáneamente que (i) la fiducia con fines de garantía es una garantía mobiliaria y que (ii) sigue vigente el decreto 1038 de 2009. En efecto, aun cuando podría ser debatible en ciertas hipótesis adicionales de la norma, ello sería equivocado al menos en cuanto al régimen de exclusión de la masa de la liquidación de los bienes transferidos a título de fiducia mercantil con fines de garantía a que se refiere el artículo 12 del decreto, ya que de aplicarse en efecto la ley de garantías mobiliarias como lo sostienen algunos (lo cual es equivocado), en virtud del criterio legal de especialidad tendría que concluirse que prevalecería la norma posterior (ley 1676) y ocurriría la derogatoria tácita de la anterior (decreto 1038). Nada distinto podría concluirse pues, ambas normas, regulan la suerte de los bienes objeto de garantía en procesos concursales (liquidación) y, lo más importante, los requisitos que deben cumplirse para que opere tal exclusión, lo cual me lleva a mi último punto.

5. Requisitos que deben cumplirse para lograr la exclusión de los bienes en liquidación

Con base en lo anterior, y esto es esencial para la correcta estructuración de los contratos de fiducia en garantía, los acreedores beneficiarios deben verificar siempre, cuidadosamente, que se cumplan los requisitos del decreto 1038 de 2009 en consonancia con el parágrafo del artículo 55 de la ley 1116 de 2006 y no los previstos en la ley 1676 de 2013 y sus decretos reglamentarios, los cuales advertimos enfáticamente, son esencialmente distintos. Sólo ello garantizará a los acreedores, obtener los beneficios concursales aplicables a la fiducia con fines de garantía.

Hacer lo contrario, podría resultar en la natural ausencia de los beneficios concursales de las garantías mobiliarias, pues no son aplicables, y en la penosa (aunque evitable) pérdida de los beneficios de la fiducia con fines de garantía.