martes, 20 de agosto de 2019

Las multas que impone la autoridad de competencia (SIC) han representado tradicionalmente el eje medular de su actividad en la represión de las prácticas restrictivas. Ellas generan un gran “raiting” y entre mayor es su monto, más entusiastas y ruidosos son los aplausos de las galerías. Se han dado espectáculos en el pasado dignos del circo romano. Sin embargo, nadie sabe a ciencia cierta cómo se gradúan y dosifican esas sanciones ni de dónde sale su monto.

Aunque los Artículos 25 y 26 de la L. 1340 de 2009 establecen los criterios que se han de considerar para graduar las multas, no existe una metodología para dosificarlas y esas pautas son tan amplias que la cuantía de las penas termina siendo el resultado de lo que se le ocurra al funcionario de turno. El monto de las sanciones depende de factores eminentemente subjetivos, en los cuales a veces juegan un papel importante el grado o avidez de figuración y la necesidad de reconocimiento de quien las impone.

Así, en el momento de la formulación de cargos no es probable obtener, siquiera de manera mínima, algún grado de certidumbre jurídica sobre la forma como se aplican esos criterios.

En esto la ley es bastante rudimentaria y se requieren de urgentes reformas de fondo.

Ella se limita a mencionar, de manera general, como pautas de graduación, el impacto de la conducta, la dimensión del mercado afectado, el beneficio obtenido por el infractor, así como su nivel de participación, patrimonio y conducta procesal. Señala también los factores agravantes de la pena (la persistencia en la conducta o la calidad de instigador) y los atenuantes (la colaboración con las autoridades).

Pero, tal como lo han expuesto los economistas Jorge Flórez y Karoll Gómez, después de un juicioso estudio de la ley colombiana, en comparación con otros regímenes, el monto base de las multas no responde a criterios económicos asociados a la ganancia derivada de la conducta ilegal y tampoco se establece una metodología de dosificación que determine claramente cómo deben aplicarse y sopesarse cada uno de estos criterios.

Contrastan con lo anterior las directrices de la Comisión Europea, que señalan, como punto de partida del cálculo de la multa, un porcentaje de las ventas del producto objeto de la infracción. Este puede ser hasta de 30% según el nivel de gravedad de la conducta, y se multiplica por el número de años en que ella se ha ejecutado. Tratándose de carteles la sanción se incrementa en 15%-25% del valor de las ventas, pero en ningún caso esta puede superar 10% del volumen de negocios total de la empresa.

Es también un verdadero hito la reciente decisión del Tribunal de Justicia (Tjue) que, al decidir un recurso de casación interpuesto por la Comisión Europea, ratificó la posición del Tribunal General en el caso Comisión Europea v. Icap y otros.

El Tjue coincidió con el Tribunal General en que debía anularse parcialmente la decisión de condenar al grupo Icap, pues la Comisión no motivó suficientemente la metodología del cálculo de la multa. Ambos tribunales consideraron que no bastaba con que la Comisión asegurara que la sanción impuesta reflejaba (i) la gravedad, duración y naturaleza de las actuaciones de Icap, y (ii) el efecto disuasorio de este tipo de penas, si no revelaba la metodología utilizada en la dosimetría de la sanción. A su juicio, la Comisión estaba obligada a motivar con suficiencia su determinación y a explicar la ponderación y evaluación que hizo de los elementos que consideró para fijar la multa, en aras de la transparencia, la imparcialidad y la calidad de sus decisiones.