lunes, 1 de octubre de 2018

Una interesante discusión se viene presentando en la calificación de los procesos arbitrales como nacionales o internacionales cuando en una sociedad local se ha dado un cambio de accionista que trae consigo un elemento internacional que no se presentaba anteriormente.

Piensen ustedes en una sociedad por acciones simplificada constituida inicialmente por accionistas domiciliados en Colombia a la cual ingresa, ya sea por una cesión de acciones o por una emisión, un accionista domiciliado en el exterior. Ante esta nueva situación es necesario analizar si la condición internacional del nuevo accionista tiene la virtud de modificar la naturaleza del contrato de sociedad y por ende del arbitraje inicialmente pactado en los estatutos.

Bajo la perspectiva de los accionistas iniciales, la cláusula compromisoria que fue pactada en los estatutos de ninguna manera contenía un elemento internacional, ni era su intención someterse a las reglas de este tipo de arbitraje al momento de adoptarlos, por lo que un entendimiento amplio y diferente llevaría a exceder la voluntad manifestada en la cláusula compromisoria.

Bajo la perspectiva del nuevo accionista, los estatutos y el pacto arbitral solo tienen efectos para él desde la fecha de ingreso a la sociedad y, bajo este entendido, como tenía su domicilio en el exterior para cuando manifestó su consentimiento a los estatutos sociales, se cumple el requisito establecido en el artículo 62 literal a. de la ley 1563, según el cual un arbitraje es internacional cuando las partes tienen sus domicilios en estados diferentes al momento de la celebración del pacto arbitral.

La situación no es sencilla y los efectos de la decisión completamente diferentes, pues la normatividad aplicable al arbitraje internacional cambia frente a la que se utiliza en el doméstico, y tiene incidencia en aspectos como la nacionalidad de los árbitros, las reglas de procedimiento y probatorias a seguir durante el trámite, y la ley aplicable a la controversia, entre otros.

En nuestro concepto el análisis de la situación implica tener en cuenta dos aspectos básicos como punto de partida, de un lado, que todo nuevo accionista cuando ingresa a la sociedad acepta las reglas básicas que se encuentran establecidas en los estatutos y queda obligado por las mismas al momento de dar su consentimiento al negocio; y, de otro lado, que todo elemento internacional genera efectos en la relación jurídica, en unos casos de forma más evidente que en otros, como por ejemplo cuando un accionista ingresa a la sociedad como consecuencia de una emisión de acciones que lo obligó a realizar un aporte desde el exterior, caso en el cual el elemento internacional va más allá el domicilio del inversionista.

Articulando estas ideas somos de la opinión que, en virtud del nuevo elemento internacional que se presenta en la sociedad, la controversia que se suscite entre los accionistas será ahora internacional y que el arbitraje para resolverla tendrá está misma condición, aunque en el proceso se seguirán las reglas sobre nombramiento, número de árbitros e institución arbitral pactada en los estatutos, pues estas condiciones no dejan de ser obligatorias por el vínculo internacional. La ley aplicable a la controversia será la ley colombiana al ejecutarse el contrato en el país en aplicación de lo dispuesto en el artículo 869 del Código de Comercio, salvo que las partes, inmersas decidan algo diferente.