martes, 23 de febrero de 2021

La financiación del arbitraje por terceros, conocida por sus siglas en inglés como Third Party Funding (TPF), es usual en arbitraje comercial internacional y en arbitraje de inversión. Esta práctica configura un mecanismo de financiación destinado a facilitar el inicio y desarrollo de un proceso arbitral y se otorga generalmente a los demandantes por empresas que se han especializado en brindar este servicio. Esta financiación comprende desde el pago de los gastos del proceso arbitral, hasta los honorarios de peritos, abogados del financiado, y costas en caso de decisión desfavorable, según el acuerdo que celebre el financiado con el financiador. Por supuesto, se trata de un servicio remunerado.

No es un fenómeno nuevo, de hecho, algunos ordenamientos internos lo aceptan y regulan como ocurre por ejemplo en Estados Unidos o en Inglaterra, no obstante, su incremento en materia arbitral llevó a regularlo en la última versión del reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) que entró en aplicación el pasado primero de enero.

La necesidad de una regulación al respecto se hacía evidente ante los inconvenientes y dificultades que la financiación puede generar en un proceso, que van desde la posible intervención del financiador en la definición de estrategias sobre el caso, afectando la relación cliente abogado, hasta el manejo de conflictos de interés que podrían presentarse entre los financiadores y los árbitros.

Precisamente, sobre este último punto se encuentran las novedades del nuevo reglamento de arbitraje de la cámara de comercio internacional, al establecer como deber de las partes revelar ante el tribunal arbitral la existencia e identidad de un tercero financiador que tenga interés concreto en el resultado del proceso arbitral (Artículo 11 numeral 7).

Esta revelación se debe realizar por las partes con un objetivo muy concreto, que no es otro que permitirle a los árbitros cumplir a cabalidad sus deberes de información, y declarar toda situación que pueda afectar su imparcialidad e independencia. Lo anterior, en la misma línea de lo dispuesto en las directrices de la IBA sobre conflictos de interés en el tema del arbitraje internacional.

Ahora bien, el deber de revelación de las partes se limita a mencionar la existencia e identidad del tercero que lo ha financiado, y no comprende la revelación de los términos del acuerdo de financiación, pues, en últimas, la finalidad de la revelación se logra con el conocimiento de la identidad del tercero, siendo irrelevante su participación económica en el resultado del proceso.

A su turno, las notas elaboradas por la CCI para las partes y los tribunales arbitrales sobre conducción del arbitraje indican que situaciones como los acuerdos económicos entre compañías de un mismo grupo empresarial, los acuerdos entre la parte y su apoderado sobre financiación y costos, así como los intereses indirectos de la banca que ha otorgado créditos a la parte para adelantar el proceso, no califican como situaciones que deban ser reveladas bajo la regla mencionada.

Sin duda, el deber de revelación que trae el nuevo reglamento de arbitraje de la CCI beneficia los procedimientos arbitrales y permite a los árbitros cumplir con su deber de información de forma más completa. En el arbitraje nacional se dan casos de financiación de terceros, pero no siempre su identidad es conocida o revelada; vale la pena analizar la conveniencia de adoptar para esta materia lineamientos similares a los mencionados.