Lunes, 12 de marzo de 2018

El pasado 20 de febrero Colombia fue demandada nuevamente ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones – Ciadi, en esta ocasión por Telefónica con fundamento en el tratado para promover y proteger las inversiones suscrito entre Colombia y España (Proceso ARB/18/3). Con esta nueva demanda son cinco los procesos promovidos ante tribunales internacionales iniciados por inversionistas extranjeros en contra del país que se encuentran en trámite, cuatro de los cuales ante el Ciadi. Recordemos que además del proceso referido se adelantan las demandas promovidas por Gas Natural Fenosa, Prodeco y Glencore, Eco Oro Minerals Corp y América Móvil.

La disputa en el nuevo proceso se origina en la condena que un Tribunal de Arbitramento le impuso a Telefónica Colombia y a Claro el 25 de julio de 2017, con ocasión de la aplicación de la cláusula de reversión de activos que estaba pactada en los contratos de concesión suscritos en 1994 entre el Estado y estos operadores. Como resultado de este proceso arbitral Telefónica y Claro fueron condenadas a pagar a favor del Estado la suma de $4,8 billones, de los cuales $1,6 billones le correspondieron a Telefónica.

Desde el punto de vista del arbitraje de inversión la nueva controversia plantea al menos dos debates importantes que conviene empezar a analizar.
De un lado, una discusión que ya ha sido abordada por otros tribunales internacionales que consiste en estudiar si el tratado que brinda protección al inversionista extranjero comprende, dentro de su ámbito material de protección, los reclamos surgidos de controversias eminentemente contractuales, como la existente entre el Estado y el operador demandante. Lo anterior implica definir si el tratado contiene una cláusula que en la terminología de las disputas sobre inversión extranjera se denomina paraguas, bajo la cual quedan cubiertas las reclamaciones derivadas de un contrato.
En el presente caso, la cláusula primera del tratado celebrado entre España y Colombia califica como inversión las prestaciones derivadas de un contrato, por lo que no pareciera que este punto constituya un argumento fuerte en la defensa del Estado.

De otro lado, veremos cómo la decisión de un Tribunal Arbitral interno termina siendo estudiada a nivel internacional por otro tribunal, a pesar de no constituir esta actuación un recurso legal contra el laudo. Lo anterior ocurre porque en últimas la decisión arbitral configura, bajo el marco del derecho internacional, una decisión del Estado que pudo afectar los derechos del inversionista extranjero.

En todo caso, es de esperar que Telefónica no limite su reclamación exclusivamente a la decisión arbitral interna, sino que afirme que la pérdida patrimonial sufrida proviene de una actuación del Estado como un todo, que comprende la expedición de leyes durante la ejecución del contrato que lo afectaron, su declaratoria de constitucionalidad y, como punto final, la decisión arbitral que aplicó estas fuentes. A su turno le corresponderá al Estado colombiano demostrar que sus actuaciones no fueron inequitativas ni arbitrarias, con el fin de evitar una condena.