Lunes, 7 de mayo de 2018

Con el paso del tiempo se han ido decantando algunas fricciones que se presentan entre el régimen societario y las normas que regulan el arbitraje en Colombia. Se trata de la aplicación y validez de la cláusula compromisoria en dos eventos específicos: de un lado, en aquellos casos en los cuales se aprueba por el máximo órgano social la inclusión de esta cláusula por mayoría de los votos presentes en la reunión, y de otro, su aplicación a los accionistas que ingresan a una sociedad en la que previamente se ha pactado este mecanismo de solución de controversias.

El debate se plantea sobre los principios básicos de cada una de estas instituciones, como son la ley de las mayorías que rige las sociedades y el principio de habilitación que regula el arbitraje.

Por un lado, cuando se incluye una cláusula compromisoria en una sociedad en funcionamiento, el debate se centra en aquellos tipos sociedades diferentes a la SAS, lo anterior, por cuanto el artículo 41 de la ley 1258 de 2008 exige el voto unánime de 100% de las acciones suscritas, lo que asegura la habilitación de los accionistas para resolver las controversias mediante arbitraje.
Para los demás tipos sociales no existe una disposición legal como la planteada, lo que lleva al análisis de la prevalencia o no de la decisión mayoritaria del máximo órgano social; sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado que al accionista que se opuso a la decisión de incluir en los estatutos sociales una cláusula compromisoria no le es aplicable la decisión social, pues no se cumple con el principio de habilitación requerido para acudir al arbitraje (Supersociedades, auto 800-1498 de agosto 10 de 2015). Podemos concluir que, en los casos de reformas estatutarias destinadas a incluir cláusulas compromisorias, siempre se requerirá del voto de 100% de los accionistas para la plena aplicación de la cláusula compromisoria.

Por otro lado, cuando se trata del ingreso de nuevos accionistas a la sociedad, ya sea por una cesión o suscripción de acciones, igualmente conviene distinguir si estamos frente a una SAS o frente a una sociedad de otro tipo. Para la SAS, con fundamento en la sentencia C-014 de 2010 de la Corte Constitucional se ha entendido que la cláusula compromisoria tiene rango estatutario, razón por la cual el ingreso de nuevos accionistas a la sociedad lo vincula necesariamente al pacto arbitral contenido en los mismos. Por consiguiente, el nuevo accionista que ingresa a una SAS no solo queda obligado a lo establecido en los estatutos sobre el funcionamiento de la sociedad, sino al pacto arbitral contenido en ellos.

Ahora bien, si no estamos frente a una SAS la situación es diferente; en estos supuestos la Supersociedades ha considerado que los nuevos accionistas no quedan vinculados por el pacto arbitral, pues al no tener el pacto arbitral el rango de regla estatutaria se requiere de aceptación expresa al mismo (Auto 800-6687 de mayo 2 de 2016).

Compartimos la necesidad de un voto unánime para adoptar un pacto arbitral en una sociedad, pues de lo contrario el accionista disidente terminaría sometido a un arbitraje obligatorio, situación prohibida en el ordenamiento. No obstante, para el caso de nuevos accionistas considero que su ingreso a la sociedad sí los vincula con la cláusula compromisoria ya existente, pues ingresan a la sociedad de forma voluntaria y conociendo o debiendo conocer -pues son públicos-, las reglas contenidas en los estatutos; en estos casos estamos ante una verdadera cesión de un contrato, lo que comporta la cesión del pacto arbitral.