martes, 4 de septiembre de 2018
La colusión pública continúa siendo el argumento predilecto de la protección de la libre competencia en Colombia para aludir a los comportamientos anticompetitivos en los cuales alguno de los componentes es público. Argumento inapropiado, en toda regla, ya que la colusión pública atiende, de forma casi exclusiva, a acuerdos entre licitadores -o entre estos y servidores públicos- dirigidos a falsear las condiciones de un concurso a través de la presentación de propuestas concertadas al alza, enfocadas en que el “vencedor” del proceso comparta la ganancia extraordinaria obtenida gracias al pacto, con los demás operadores coludidos.
Con el afán de articular respuestas generales a supuestos diversos, todo lo público relacionado con la libre competencia se ha confundido con la “colusión pública”, ignorando así la evolución que el antitrust ha cosechado en otras latitudes en las cuales se ha otorgado protagonismo a ciertas conductas impulsadas, orquestadas o coadyuvadas por poderes públicos, con incluso mayor capacidad para restringir la competencia en el mercado que la colusión y el abuso: las ayudas públicas anticompetitivas.
Las ayudas en mención son objeto de un control administrativo ex-ante y ex-post en la Unión Europea, pues son consideradas una clara intromisión pública en el desempeño de las actividades del sector productivo. Consideración que también se les otorga en Estados Unidos, donde son controladas en sede judicial, por configurar una contravención a la commerce clause de su constitución.
En Colombia la inquietud acerca del peligro concurrencial de las ayudas públicas en cuestión ha surgido en el pasado reciente, en atención a las consideraciones que ha realizado la academia acerca de sus presupuestos, sus modalidades y su imperativo control. Como eco de dichos esfuerzos, así como de las propias inquietudes de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en el segundo semestre de 2017 se abordó el tema en un proyecto de Decreto dirigido a desarrollar la abogacía de la competencia en Colombia, que en su artículo 2.2.2.30.3.4. otorga la posibilidad a la SIC -a través del grupo de abogacía- de opinar acerca de subsidios o ayudas públicas que puedan tener impacto en la libre competencia.
El Decreto es un avance en sí mismo pues por primera vez se regula en Colombia la posibilidad de “controlar” las ayudas públicas con capacidad anticompetitiva. No obstante, es solo el primer paso de un esfuerzo titánico dirigido a consolidar un control imperativo anterior y posterior de los subsidios, que permita a la SIC vetar, condicionar, o incluso remediar sus impactos. Será necesario, claramente, definir su formato orgánico y procesal, a pesar de que algunos puedan entender que la separación de poderes podría verse afectada al otorgar a una autoridad como la Superintendencia de Industria la posibilidad de referirse a subsidios que usualmente tienen su origen en el legislativo.
Cabría preguntarse al hilo de esa reflexión, si solo el legislativo otorga ayudas a sus operadores del sector productivo. Al parecer, tal y como indican los hechos, no. Agentes del sector público de diversos niveles mediante vías de hecho y de derecho restringen la competencia mediante subsidios. Por lo que el control de ayudas públicas es cada vez menos una potestad de nuestro sistema de protección de la libre competencia, y más una necesidad.
