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Lunes, 22 de abril de 2019

En una trascendental sentencia de plenaria, la Corte Constitucional tomó por unanimidad la decisión de declarar la exequibilidad condicionada de las normas que asignan a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y a la Superintendencia de Sociedades la función de realizar visitas de inspección en las instalaciones de las empresas privadas sometidas a su vigilancia. Si bien aún no se conoce el fallo definitivo, de la rueda de prensa realizada por la Magistrada Gloria Ortiz se desprende que se impusieron dos condiciones: la primera, que el ejercicio de dicha función se someta cuidadosamente a los límites del derecho al debido proceso y, la segunda que, en cumplimiento del derecho de intimidad de las personas jurídicas y del derecho a la inviolabilidad de la correspondencia a que se refiere el Artículo 15 de la Constitución, el ente administrativo deberá limitarse a practicar solamente aquellas pruebas que no tienen reserva de orden judicial. Sobre este último punto explica la Corporación que entre las pruebas que solo pueden practicarse con previa orden judicial, está el registro mismo en las instalaciones de las oficinas, lo que incluye el registro de los aparatos celulares de los directivos de las empresas.

Aun cuando la decisión, en lo que respecta a la SIC, recae sobre las normas del Estatuto del Consumidor, es fácil anticipar que la decisión tendrá implicaciones extendidas sobre todos los demás ámbitos funcionales de la entidad, incluyendo las investigaciones por presuntas infracciones a la competencia.

El pronunciamiento generó preocupación al interior de las entidades concernidas, aunque algunas primeras reacciones manifestaron que el fallo puede no tener mayor trascendencia, bajo el entendido de que las Superintendencias no realizan propiamente allanamientos, pues la entrada a las dependencias privadas y el recaudo de pruebas se hace siempre con el consentimiento del particular.

Es evidente que esta aproximación no es más que un simple eufemismo y no va a servir para contrarrestar el profundo impacto de la sentencia, pues, la apertura de las oficinas y la entrega de computadores y celulares normalmente no es voluntaria en realidad, como se afirma, sino que se hace bajo la presión que representa la facultad subyacente que tiene la autoridad de abrir investigación e imponer una sanción a quien no colabore con la autoridad. Es como decir que los contribuyentes pagan sus impuestos de forma voluntaria.

Precisamente el fallo lo que estaría buscando es garantizarle al particular el derecho a negarse a la práctica de esas pruebas privativas de la autoridad judicial, con la garantía de que esa negativa no conlleve ningún tipo de consecuencia sancionatoria, y es por ello que la decisión representa un golpe muy fuerte a la manera como se vienen haciendo las cosas en ese tipo de investigaciones.

Habiendo sido parte de la autoridad de competencia, soy el primero que me muestro solidario y respetuoso de las posturas que se empiezan a presentar para defender la eficacia de la lucha contra los carteles que es un asunto fundamental para el país. Sin embargo, hay que reconocer y recordar que hace mucho venimos expresando nuestras preocupaciones por las falencias del procedimiento de investigación, especialmente en la fase de averiguación preliminar, y los riesgos que se presentan para el debido proceso. En una columna escrita hace un tiempo proponía, para solucionar de fondo este asunto, la creación de la figura del juez de garantías para las investigaciones de competencia, y la obligatoriedad de enmarcar la apertura en un auto cabeza de la investigación que sirva de referencia al juez y posteriormente al investigado. La entidad se vería abocada a justificar previamente la legalidad de una visita ante un juez, si quiere practicar ciertas pruebas. El reto es lograr que la intervención judicial sirva para darle mayor protección a los particulares, sin poner en riesgo el carácter sorpresivo de las visitas y la eficacia misma de la autoridad. Yo lo veo posible.