jueves, 22 de febrero de 2018
La protección de las expectativas legítimas de los inversionistas extranjeros es uno de los compromisos que el derecho internacional de las inversiones impone a los Estados receptores de la inversión extranjera.
Aunque este compromiso no se menciona directamente en los textos de los tratados, la jurisprudencia en materia de arbitraje de inversiones lo considera un elemento indispensable del estándar de trato justo y equitativo.
Las expectativas legítimas buscan la estabilidad y la previsibilidad del marco jurídico del Estado receptor.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (Ciadi), en el caso LG&E Energy Corp y otros Vs. República de Argentina, estableció las características de las expectativas legítimas: i) están fundamentadas en las condiciones ofrecidas por el Estado receptor para el momento de la inversión; ii) no pueden establecerse unilateralmente por una de las partes; iii) tienen una existencia real; y iv) la obligación por parte del Estado de indemnizar en caso de incumplimiento.
Las expectativas legítimas, como derecho de los inversionistas extranjeros, pueden entrarse en conflicto con el derecho de los Estados a regular en materia de interés público.
Es por esto que la negociación e implementación de cualquier tratado de inversión puede, para el Estado, generar tensiones entre los intereses nacionales y las obligaciones internacionales.
Por ello resulta importante incluir en los tratados de inversión la facultad de los Estados para regular en materia de interés público.
El preámbulo del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Nafta por sus siglas en inglés) se refiere a la determinación de las partes contratantes de preservar su flexibilidad para salvaguardar el bienestar público.
El Acuerdo Económico y Comercial Global (Ceta por sus siglas en inglés) establece un derecho positivo, especificando que el simple hecho de modificar una ley que afecta negativamente las expectativas de las partes no equivale a la violación de una obligación de protección de la inversión extranjera.
El modelo del Acuerdo Internacional de Inversiones para el Desarrollo Sostenible contiene cláusulas donde se reconoce el derecho de los Estados de tomar medidas reguladoras para garantizar que su desarrollo esté alineado con los objetivos y principios del desarrollo sostenible.
Estas cláusulas excepcionales permiten la adopción de medidas en materia de interés público sin que se constituya una violación a una obligación internacional derivada del tratado de inversión extranjera.
Al incorporar estas cláusulas en los tratados de inversiones, los Estados envían un mensaje claro a los tribunales de arbitraje: i) la protección de la inversión no es el único o incluso el principal objetivo del tratado; y ii) los objetivos de la política de inversión extranjera deben lograrse de manera compatible con otros objetivos de política pública.
