Sábado, 28 de octubre de 2017

En operaciones de M&A es usual que se incluyan dentro de los contratos de la transacción cláusulas que obligan a una parte a realizar sus “mejores esfuerzos” para alcanzar un resultado que no depende 100% de sus acciones, pero que resulta necesario para dar efecto a las operaciones pactadas. Por ejemplo, lograr que las autoridades gubernamentales autoricen la transacción cuando esta es necesaria para consumarla. Sin embargo, dos partes de un mismo contrato pueden tener interpretaciones distintas de qué implica realizar los mejores esfuerzos para alcanzar un objetivo.

Entonces, ¿qué quiere decir realizar los mejores esfuerzos? Como en otros aspectos de la práctica de M&A, el uso de cláusulas de mejores esfuerzos está influenciado por las prácticas de países de tradición del common law. Por lo anterior, conviene acudir a su jurisprudencia para esclarecer el alcance de estas disposiciones.

Las cortes estadounidenses han asociado los mejores esfuerzos a la diligencia razonable que debe emplearse para alcanzar el resultado esperado, aunado a la buena fe contractual que deben emplear las partes en la ejecución de todos los contratos. Así mismo, la jurisprudencia ha indicado que la obligación de emplear los mejores esfuerzos no implica que la parte a la que se le impone dicha obligación no pueda tener en cuenta sus propios intereses, o que esta deba llegar hasta la quiebra, si es necesario, para alcanzar el resultado contractual esperado. De otra parte, las cortes han manifestado que la razonabilidad en el actuar del obligado a realizar sus mejores esfuerzos debe evaluarse no solo de cara a las consecuencias económicas que este pueda tener para desplegar las acciones necesarias para lograr el resultado contractual esperado; también debe tenerse en cuenta si las acciones empleadas por el obligado eran efectivamente útiles para alcanzar el objetivo pactado.

La jurisprudencia colombiana, por su parte, ha indicado que el postulado de la buena fe consagrado en la Constitución Política, y en los códigos Civil y de Comercio, imponen a las partes de un contrato la obligación de desplegar de forma diligente todas las conductas necesarias para lograr el fin previsto al contratar, como lo haría una persona razonable; es decir, empleando sus mejores esfuerzos. Esta obligación surge incluso si las partes del contrato no han pactado expresamente que se deban emplear los mejores esfuerzos para alcanzar un objetivo contractual. Consecuentemente, en contratos regidos por ley colombiana, la obligación de mejores esfuerzos estaría implícita así no se pacte expresamente.

Aunque la jurisprudencia que ha abordado esta materia ha dado luces sobre el alcance de estas cláusulas, no existe una posición unificada sobre qué implica realizar los mejores esfuerzos. Por el contrario, el contenido y alcance de los mejores esfuerzos depende mucho de las circunstancias particulares de cada caso.

Una lección que puede extraerse de la jurisprudencia y doctrina en la materia es que, si las partes quieren tener algún grado de certeza sobre qué esperar cuando han pactado cláusulas de mejores esfuerzos, es recomendable que definan el alcance de este término en su contrato. Para estos efectos se puede establecer un parámetro de comparación, por ejemplo, mejores esfuerzos pueden implicar el emplear la diligencia que pondría en circunstancias similares una persona razonable en la misma condición (como lo sugieren los Principios Unidroit).