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Miércoles, 11 de julio de 2018

*Asociado Baker Mckenzie.

A propósito de la lucha contra la corrupción, el pasado abril la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República emitió un informe con los principales logros en materia disciplinaria, penal y fiscal que se han dado con la implementación del Estatuto Anticorrupción, exponiendo el balance 2010 – 2018 de las medidas de anticorrupción y transparencia. La Secretaría de Transparencia principalmente resalta que: (i) en comparación a 2010,
actualmente el Estado colombiano recupera 15 veces más recursos fiscales gracias a un control más efectivo sobre el dinero apropiado ilegalmente por los corruptos y (ii) hubo un aumento de 20% en las sanciones disciplinarias, pasando de un promedio anual de 2.201 en 2010 a 2.360 en 2017.

Así las cosas, los índices parecen ser positivos y en el campo de la resolución de conflictos, se traducen en una mayor actividad del Estado colombiano en procesos litigiosos de responsabilidad fiscal, penal y medidas administrativas. Pues bien, ante una inminente posesión de un nuevo Gobierno, vale la pena repasar algunas de las medidas administrativas que podrían afectar directamente a las compañías que cuenten con domicilio dentro del territorio colombiano. En este campo, una de las leyes destacadas es la Ley 1778 de 2016, misma que parcialmente modificó la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción) y “por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”.

Algunas de las principales disposiciones de la mencionada ley son: (a) Se faculta a la Superintendencia de Sociedades para investigar y sancionar a las personas jurídicas que den, “…ofrezcan o prometan a un servidor público extranjero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que éste último realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional…” ; (b) Lo anterior, siempre que medien conductas de empleados, administradores, contratistas o asociados -con control de la compañía-, de la persona jurídica o de cualquier subordinada; (c) La ley es aplicable tanto empresas nacionales como internacionales, siempre y cuando cuenten con su domicilio en Colombia.

Asimismo, siempre que medie consentimiento o se toleren los actos corruptos por parte de alguna sociedad subordinada, la sociedad matriz también puede ser responsable; (d) En ese sentido, la ley se enfoca en la persecución del soborno transnacional cometido por actores colombianos que practiquen actos de corrupción en el extranjero; (f) En cuanto a sus sanciones, podrán ser aplicables: (i) multas hasta por 200.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (aproximadamente US$53.058.726); (ii) inhabilidad para contratar con el Estado por un término máximo de 20 años; (iii) publicación de la sanción en medios electrónicos y medios de amplia circulación; (iv) prohibición de recibir incentivos o subsidios del Gobierno en un plazo de cinco cinco años; (g) Existen criterios de graduación de estas sanciones en donde se analiza -entre otros-: la capacidad patrimonial de la persona jurídica infractora, el beneficio económico obtenido, la existencia y/o ejecución de programas de transparencia y la reiteración de la conducta y; (h) El término de caducidad de la facultad sancionatoria para la determinación de la responsabilidad administrativa de las personas jurídica es de 10 años, contados a partir de la comisión de la conducta.

En conclusión, actualmente las empresas colombianas que hagan negocios en el exterior deben tener controles internos para evitar este tipo de conductas. Por lo mismo, son y deben ser protagonistas proyectos de estructuración relacionados con el Cumplimiento Corporativo (Compliance), el diseño de políticas de prevención de conductas anticorrupción y/o litigios, y el desarrollo de estrategias de litigio estratégico ante un eventual proceso que se relacione con este tipo de conductas corporativas.