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Juan Guillermo Nur Vega - juan.nur@ppulegal.com lunes, 16 de mayo de 2016

En los proceso de fusiones y adquisiciones (M&A) existen varios mecanismos para que aquellos que invierten dinero en este tipo de transacciones, quienes compran activos o acciones de una sociedad o quienes la capitalizan, puedan tener una garantía de pago en caso de que haya una pérdida que sea indemnizable bajo el contrato.

¿Qué se indemniza y hasta qué monto?

En estos contratos es usual que se incluyan cláusulas de indemnidad a favor de los inversionistas para que su inversión no se vea castigada por una contingencia que afecte su valor. Esto significa que para que se indemnice a un inversionista su inversión debe sufrir una pérdida que el vendedor tenga la responsabilidad de asumir. Los montos de indemnización dependen de los topes máximos y mínimos que se hayan acordado.

¿Qué mecanismos existen como garantía para el pago de estas pérdidas de los inversionistas?

Los principales mecanismos son el holdback y el escrow. En el primero el inversionista o comprador retiene una parte del precio de la transacción durante un periodo determinado por las partes, que varía según el tipo de transacciones. 

El segundo supone la constitución de una cuenta a través de un agente, al cual se le transfieren montos equivalentes a una parte del valor de la transacción durante un periodo. Los fondos retenidos en escrow solo se pueden liberar bajo ciertas condiciones señaladas previamente por las partes, y al estar depositadas en una cuenta generan intereses a favor del vendedor.

¿Cuáles son las ventajas y desventajas de estos mecanismos? 

Una ventaja del escrow es que para que haya liberación de fondos es necesaria una decisión judicial o arbitral en firme o una aceptación del vendedor, lo cual da espacio a que se ejerzan derechos de defensa para no entregar dinero al inversionista sin que haya disputa. Esto no ocurre en el holdback, ya que el inversionista tiene el dinero y puede disponer de él más fácilmente. 

Otra ventaja del escrow es la seguridad de liquidez para las partes. De tener que pagarse una pérdida sufrida por el inversionista o de liberarse una parte del precio a favor del vendedor, se tiene certeza de que los fondos existen ya que el escrow es una cuenta que tiene los fondos retenidos y su único objeto es el pago de una de esas dos opciones. Sin embargo, el escrow supone el pago de costos al agente que maneja los fondos. 

El holdback, por su parte, supone menores costos ya que es el inversionista el que retiene parte del precio, pero supone un riesgo mayor de liquidez si no se regula el manejo de esos fondos. Es decir, se hace necesario pactar provisiones precisas sobre el manejo de los recursos por parte del inversionista durante el tiempo que este los mantenga para que se limiten los riesgos y no se vean afectados los flujos de estos montos. 

¿Se usan este tipo de mecanismos en Colombia? ¿Qué instituciones ofrecen estos servicios?

Colombia no es ajeno a este tipo de mecanismos. Sin embargo, no cuenta con agentes escrow como se conocen en otras jurisdicciones, sino que se utilizan fiducias que tienen instrucciones precisas para el manejo de los fondos. Es usual que en los procesos de M&A internacionales se utilicen agentes escrow en Estados Unidos por la confianza que genera en las partes. 

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