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Laura Vita Mesa - lvita@larepublica.com.co lunes, 21 de diciembre de 2020

Santiago Zuleta, de Zuleta Abogados, y Nataly Sarmiento, de la FIP, explicaron que hay un vacío jurídico en las sanciones a las empresas

Uno de los temas que viene tomando cada vez más relevancia en el mundo jurídico y corporativo es el de la debida diligencia empresarial en derechos humanos. El creciente interés en estos llevó a que Zuleta Abogados y la Fundación Ideas para la Paz (FIP) adelantaran una investigación sobre qué tanto ha avanzado el país en esta materia. Santiago Zuleta (SZ) y Nataly Sarmiento (NS) explicaron sus hallazgos.

¿Qué es la debida diligencia empresarial en derechos humanos?

SZ: Es una carga que tienen que cumplir las empresas para identificar cuáles son los riesgos que existen de cometer violaciones en materia de derechos humanos. Esto no está regulado en Colombia, ni en el derecho internacional, sino en un instrumento de soft law que son los principios rectores de la ONU, de 2011. El problema es que no es obligatoria, y es ahí donde hay una exigencia grande para que esta figura sea vinculante.

¿Hay una tendencia en esa dirección?

SZ: Hay una tendencia a cuestionar el impacto social y ambiental de muchos negocios, mucho en contextos de países con estados débiles y con problemas de corrupción. Actualmente, en la ONU están proponiendo hacer un tratado internacional para obligar a las empresas a hacer la debida diligencia y diseñar mecanismos para sancionarlas en caso de que cometer un daño. Mientras eso pasa, varios países han empezado a expedir legislación en esa materia, y la tendencia va a que sea obligatorio.

¿Y cómo estamos en Colombia en esa materia?

NS: Tenemos unos instrumentos en el Ejecutivo, como el Plan de Acción de Derechos Humanos, los términos bajo los que se negocian las inversiones desde el Ministerio de Comercio, o algunas normas desde Colombia Compra Eficiente. También las empresas, en el marco de su autonomía privada, han empezado a regular en sus contratos temas de derechos humanos, y está la jurisprudencia. A veces, se cree que para hablar de empresas y derechos humanos hay que hablar literalmente en esos términos, pero resulta que cuando se habla de consultas previas o medio ambiente hablamos de derechos humanos.

¿Dónde está concentrada la normatividad?

NS: La mayoría está centrada en el deber del Estado de proteger, y lo hace regulando, investigando y sancionando. Luego encontramos un salto, no menor, en términos de la regulación de qué deben hacer las empresas. En ocasiones, se establece para los estados orientación a las empresas sobre la debida diligencia, pero no se da mucho detalle. El efecto es que se genera incertidumbre: para las compañías, que no saben cuándo están cumpliendo y cómo demostrar que lo hicieron; y para la sociedad civil, que puede sentir que lo que hacen las empresas es insuficiente.

LOS CONTRASTES

  • Sofía ArangoAbogada Zuleta Abogados

    “Esta herramienta permite a las empresas no solo evitar futuros litigios, sino también construir de la mano de la comunidad un ambiente positivo que facilite el desarrollo de los proyectos”.

Por otra parte, hay un gran vacío donde lo que menos se está trabajando son los temas de remedio, de cómo restablecer una afectación a los derechos humanos asociadas a una actividad empresarial. En Colombia, cuando hay empresas vinculadas a estos casos responde el Estado porque hay un vacío jurídico de la materialización de esa responsabilidad y sanción a las empresas, a falta de un régimen sancionatorio.

¿Entonces la solución es emitir una regulación?

SZ: Ese es un debate abierto, si regular resuelve los problemas en un país como Colombia donde hay muchas leyes que no se aplican. También qué regular y cómo hacerlo, por ejemplo, si debe hacerse vía legislativa o vía sentencias judiciales.

En Colombia, los instrumentos están principalmente por sentencias y contratos privados, ¿no es un riesgo?

SZ: El debate está abierto, pero es un argumento fuerte de los inversionistas que reclaman seguridad jurídica y una regulación clara que no esté al vaivén de cada juzgado. Además, porque no es competencia constitucional de los jueces solucionar esos temas y legislar vía sentencia, eso le toca al Congreso. Un ejemplo es el tema de la consulta previa, que está en el corazón de este debate, y actualmente hay dos proyectos de ley para ordenar todo lo que hay en una sola norma clara para todos.

Antecedentes

En la investigación, Zuleta Abogados y la FIP construyeron una matriz categorizada en los pilares de protección, respeto y remedio de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Prnu). En la revisión, codificaron 80 normas y jurisprudencia, de las cuales 15 son internacionales, cuatro son regionales y 61 nacionales. De los instrumentos estudiados, 86,67% regula el pilar de protección, 53,33% hacen referencia al de respetar, y 66,6% se refiere al de remediar. De estos últimos, 63,3% deja la responsabilidad de reparar al Estado.

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