Bofetada a Enrique Gil Botero

La crítica fundamental parte de considerar la no concreción de un daño antijurídico por la aplicación de una norma declarada inexequible, pero que en su momento revestía validez. En otras palabras, los daños producidos por la aplicación de la ley, mientras ésta se encontraba vigente, son jurídicos gracias a la presunción de constitucionalidad que recaía sobre ella, en tanto el fallo de esta naturaleza generó efectos sólo hacia futuro.

En este sentido, sostiene la tutela,  el hecho que se declare la inexequibilidad de la ley no significa nada distinto a que deja de ser ejecutable en el futuro, salvo que la propia Corte Constitucional indique que la sentencia tiene un efecto diferente al ex nunc.

Respecto a la legitimación en la causa por pasiva del Congreso de la República, el fallo sostuvo que no es acertado imputar a esta entidad un daño que ni siquiera produjo, pues, si se admitiera que existe un daño reparable, el llamado a responder no es el Congreso de la República, sino la entidad recaudadora del tributo en favor de la Nación, es decir, la Dian.

De cara al título de imputación utilizado (falla del servicio), se argumentó que no resulta  acertado asimilar la función legislativa con la prestación de servicios y por, ende, no se puede predicar, ante un yerro en aquella, la configuración de una falla del servicio. Desde este punto de vista, asegura la decisión analizada, una arista corresponde a la función legislativa que, esencialmente, consiste en dictar leyes y en la creación del derecho y, otra, muy diferente, es la prestación de los servicios públicos, bien sea a cargo del Estado o de los particulares, que está relacionada con la satisfacción de las necesidades básicas de la comunidad. Por lo dicho, no es posible hablarse de la falla en la prestación de un servicio, ni de ningún otro título de imputación.

En punto de la competencia para establecer la existencia de los daños antijurídicos a partir de la declaratoria de inexequibilidad de una norma tributaria, el fallador sustentó que el juez administrativo modificó los efectos de la sentencia de constitucionalidad, con el único propósito de justificar la existencia del daño y ordenar la condigna indemnización del perjuicio causado. En consecuencia, resulta inexplicable que la Corte Constitucional dé ciertos efectos a su sentencia y que el juez administrativo los cambie.

Finalmente, se dijo que si Goodyear S.A estimaba que la Tesa pagada por el periodo enero a octubre de 2001 no tenía fundamento legal, en razón de la inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2001, antes que acudir a la acción de reparación  directa, debió hacer uso del mecanismo de devolución de dineros contemplado en el artículo 850 ibídem, para luego, si no estaba de acuerdo con la decisión, demandarla mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 

Como se puede colegir, los puntos constitutivos de la responsabilidad patrimonial del Estado (daño, imputación y fundamento) han sido puestos en tela de juicio por el propio Consejo de Estado y, por ende, el siguiente artículo corresponderá al análisis de estos últimos argumentos.