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Jorge Oviedo martes, 5 de septiembre de 2017

En los artículos 3º y 5º del Código de Comercio de 1971 se reconoce a la costumbre como fuente de derecho Comercial asignándole una función interpretativa y normativa. Además, el Código permite clasificarla desde una perspectiva geográfica en local, nacional, internacional y extranjera, según se infiere de los artículos 3°, 7°, 8° y 9°. Los artículos 8º y 9º originalmente regulaban la prueba de la costumbre internacional y extranjera, pero estas normas fueron derogadas por la Ley 1564 de 2012 y tal aspecto se encuentra hoy regulado hoy por el artículo 179 de la misma ley.

Los autores señalan que la diferencia entre una y otra radica en que la extranjera es la que rige en un país extranjero al tiempo que la internacional es la que se observa en varios países. De todas maneras, cabría pensar en revisar tal concepto dado que actualmente en el Derecho Comercial Internacional se admite el valor de costumbres geográficamente locales, pero internacionales por su contenido, esto es: por el tipo de transacciones que las generan.

En cuanto al valor de la costumbre internacional, el Código tan sólo dispone en el artículo 7° que se podrá acudir a ella, además de los tratados no ratificados y los principios generales del Derecho Comercial, en caso de no encontrar soluciones en las demás fuentes para resolver los asuntos mercantiles.

Tal disposición no ha tenido mayores desarrollos prácticos, doctrinales ni jurisprudenciales. La Cámara de Comercio de Bogotá, por su parte, ha certificado una importante costumbre que tiene origen internacional y que consiste en que los contratos de crédito documentario celebrados para realizar los pagos en operaciones de compraventa internacional, se rijan por las reglas y usos uniformes de la Cámara de Comercio Internacional.

De igual manera, la Cámara ha certificado varias costumbres referidas al uso de los términos Incoterms, de forma que cuando se usen en contratos de compraventa internacional de mercaderías, se entienda que se refiere al término Incoterm descrito por la Cámara de Comercio Internacional vigente al momento en que se suscribió el contrato. Sobre este punto valdría la pena que las diferentes Cámaras de Comercio iniciaren las investigaciones respectivas que le permitieran identificar y certificar la existencia de costumbres internacionales.

Ahora, un tema no resuelto en el Código de Comercio es determinar qué función le corresponde como fuente de derecho a la costumbre extranjera. Si se advierte, en el artículo 179 del Código General del Proceso establece cómo se prueba, pero el Código de Comercio (a diferencia de lo que sucede con la internacional), nunca señala qué función debe cumplir. ¿Querrá tal vez decir el Código implícitamente que las costumbres extranjeras tienen valor como fuente de derecho interno? Es un tema que a la fecha no ha tratado ni resuelto en la doctrina y la jurisprudencia.

Además, es poco probable que una autoridad judicial o administrativa tomara una decisión basándose en una costumbre extranjera que rigiera en un país con el cual la relación jurídica no tuviera conexión alguna, salvo tal vez que se tratara de contratos internacionales que tuvieran puntos de contacto con el derecho de otro país en el que rigiere tal costumbre extranjera, de forma que éste resultare aplicable a dicha transacción en virtud de las reglas de conflicto pertinentes.

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