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Santiago Cruz Mantilla - santiago.cruz@ppulegal.com miércoles, 3 de octubre de 2012

Malas noticias para los contradictores del denominado “Nuevo Derecho”: siguen despareciendo los argumentos para desconocer la fuerza vinculante del precedente judicial y su necesaria aplicación como fuente de derecho en todo tipo de actuaciones.

Esta vez es la propia ley la que los decepciona: los recientemente sancionados Código Contencioso Administrativo -CCA- (Ley 1437) y Código General del Proceso -CGP- (Ley 1564), reconocen el precedente y exigen su aplicación.

El CCA establece (i) que las autoridades administrativas deben aplicar uniformemente la jurisprudencia al resolver casos que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos (Art. 10); (ii) la petición de extensión de jurisprudencia cuando las autoridades desconozcan lo mencionado en el primer literal citado (Art. 102); (iii) la obligatoriedad para los jueces de argumentar cambios jurisprudenciales (Art. 103); y (iv) el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia ante el Consejo de Estado (Arts. 256 y ss). El CGP va encaminado en el mismo sentido: la jurisprudencia es reconocida como fuente de derecho supeditada a la ley, pero los jueces deben argumentar por qué se apartan de la doctrina probable o cambian de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos (Art. 7).

Lo anterior, sumado a la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, da como conclusión inevitable que el precedente puede y debe ser aplicado como fuente formal de derecho en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora, es válido y natural preguntarse ¿qué constituye precedente judicial? Desafortunadamente, existen tres respuestas diferentes, dependiendo de la jurisdicción en que uno se encuentre:

a. Contencioso administrativa: el Art. 270 del CCA establece que se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social, o buscando unificar o sentar jurisprudencia; las que resuelven recursos extraordinarios; y las proferidas en revisión eventual de acciones populares y de grupo.

 b. Ordinaria: el Art. 7 del CGP parece ser armónico con el Art. 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual tres decisiones de la Corte Suprema como tribunal de casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable.

c. Constitucional: la ratio decidendi, esto es, las razones que determinaron la solución dada al caso concreto de las sentencias de tutela y de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional.  Vale mencionar dos retos para la comunidad jurídica colombiana ante lo que prácticamente ya es una realidad:

– Deberá aprenderse a identificar la ratio decidendi de las sentencias, con miras a encontrar si existe un precedente y, de ser así, cuál es la regla jurisprudencial aplicable.

Quizás lo más importante sea cambiar una ingenua cultura imperante de citar cualquier aparte de la sentencia para justificar un punto argumentativo, y comenzar a argumentar por qué la sentencia utilizada es precedente, identificando situaciones fácticas análogas: únicamente existe un precedente si nos encontramos ante un escenario constitucional o legal análogo al del caso que fue fallado precedentemente.

–  La rama judicial tiene la oportunidad de acercarse al ciudadano de a pie, quien podrá buscar soluciones a sus problemas en la jurisprudencia. Para ello será necesario reducir la longitud de las sentencias, y sobre todo simplificar los términos usados en las mismas, de manera que sean entendibles para cualquier persona.

Que así sea.
 

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