martes, 6 de diciembre de 2016
Para la condición tácita el mayor obstáculo práctico reside en el hecho de que requiere una providencia judicial. En estricto sentido, para que una parte pueda dar por terminado un contrato con base en el artículo 1546 del C.C., debe acudir a la jurisdicción, probar el incumplimiento y pedir la resolución. Poner fin al contrato de manera unilateral, sin mediar decisión judicial, constituye una falta que compromete la responsabilidad. Esa característica limita su ejercicio, pues las velocidades a las que funciona el aparato judicial no se ajustan a las dinámicas contractuales.
Por ello, aunque en el pasado se le restó validez a este tipo de cláusula (Mitsui de Colombia vs Metalec), se observa que una estrategia frente a esa ineficiencia sistemática, es el pacto de condiciones expresas que puedan ser ejercidas sin intervención del juez.
Como las tácitas, las cláusulas resolutorias expresas no son más que condiciones (eventos futuros e inciertos) de cuya ocurrencia nace un derecho de terminación. Y aunque su inserción en los contratos es regular, su interpretación no es pacífica. Por un lado, la condición expresa apela al incumplimiento como hecho generador del derecho resolutorio. Como ocurre respecto de las tácitas, ello podría implicar la fatal necesidad de intervención del juez para declarar la infracción convencional. Por otro, la definición de la gravedad del incumplimiento, la existencia de eximentes de responsabilidad, o el procedimiento de resolución del convenio, ofrecen serias dificultades interpretativas, especialmente si se tiene en cuenta que un erróneo ejercicio de esa facultad podría dar lugar al incumplimiento o abuso del derecho.
En el caso de Orange vs Carvajal se estudió la conducta de la parte que alegó incumplimiento para aplicar la condición resolutoria expresa. El tribunal concluyó que la terminación del contrato había desconocido las previsiones y derechos convencionales, en especial el “debido proceso contractual”, en la medida en que la conducta de la parte no había sido coherente, y sus actuaciones relacionadas con la terminación habían desatendido los procedimientos contractualmente establecidos.
De suerte que la mejor manera de garantizar efectividad a la cláusula resolutoria expresa, es un adecuado diseño contractual y un ejercicio leal del derecho de terminación, por cuanto, como expuso el tribunal en el laudo citado, contrario a lo que ocurre con la ley, los vacíos en los contratos, no pueden ser llenados por el juez.
De una parte, debe propenderse porque la cláusula resolutoria establezca parámetros objetivos de medición del incumplimiento, defina un procedimiento contractual detallado y un periodo de cura o remedio de la falta. Y de otra, al hacer uso del derecho de terminación, debe seguirse estrictamente el procedimiento acordado, dársele oportunidad de réplica y remedio a la parte contraria, y actuarse sin ambigüedad.
Estas estrategias no garantizan que la decisión no sea objeto de escrutinio judicial, pero mitigan razonablemente la posibilidad de que la terminación del contrato, en aplicación de una cláusula resolutoria expresa, sea considerada como un incumplimiento del contrato o un abuso del derecho.
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