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paula vejarano Lunes, 5 de septiembre de 2016

La marca tridimensional, como su nombre lo indica, es aquella que ocupa las tres dimensiones del espacio, es decir, que tiene volumen. La problemática que se plantea al conceder este tipo de marcas es impedir que se otorguen derechos sobre la forma de un producto o su presentación, pues como con cualquier otro tipo de marca el derecho que se otorga con la concesión del registro supone una exclusividad sobre dicha marca y, por lo tanto, el derecho de excluir a cualquier tercero del uso de un signo idéntico o confundiblemente similar.  En la práctica, la Superintendencia de Industria y Comercio ha aceptado el registro de marcas tridimensionales cuando ha considerado que son lo suficientemente distintivas. La distintividad es entendida como la aptitud de un signo para diferenciarse de los demás productos que hay en el mercado e identificar un origen empresarial. 

Como ejemplos de marcas tridimensionales concedidas en Colombia, encontramos la figura triangular de los chocolates Toblerone; la forma de los zapatos Crocs; el envase de los esmaltes Masglo; la botella de whiskey Something special, entre otros, por cuanto fueron considerados por la Oficina de marcas como diseños arbitrarios, los cuales podían ser identificados por los consumidores únicamente por su apariencia, sin necesidad de tener estampada ninguna marca. En otros casos, se ha aceptado el registro de marcas que, si bien, en un inicio eran irregistrables por carecer de distintividad, debido a su uso constante en el mercado y a grandes esfuerzos en promoción y publicidad por parte de su titular adquirieron distintividad respecto a los productos a los cuales se aplican. Esta figura se conoce con el nombre de distintividad adquirida o significado secundario (secondary meaning), en derecho anglosajón. 

El medio de prueba idóneo para determinar con mayor exactitud el grado de conocimiento entre los consumidores es el Estudio de Mercado realizado por una firma especializada. La práctica de esta prueba consistirá en un cuestionario previamente preparado para ser respondido por un número significativo de consumidores. La finalidad del estudio será demostrar que el signo pretendido a registro ha adquirido cierto grado de distintividad, es decir que es reconocido por los consumidores, al ser comparado con otros productos de la misma clase. 

No obstante, cabe advertir que, de conformidad con la Decisión 486 de la Comunidad Andina, la figura de la distintividad adquirida no opera cuando la forma tridimensional  corresponde a la naturaleza del producto en sí mismo o resulte necesaria para obtener un determinado resultado técnico relacionado con la naturaleza del producto, por ejemplo, la forma redonda de un neumático. 

La cuestión ha sido abordada de forma diferente en otras legislaciones. Por ejemplo, en Europa, el Tribunal de justicia de la Unión Europea expidió recientemente una decisión en la que negó como marca tridimensional la figura de los cuatro dedos del chocolate identificado con la marca Kit Kat de Societé Des Produits Nestlé S.A.

La Corte europea fundamentó su decisión en el hecho de que la forma propuesta constituía una ventaja técnica o funcional del producto, en la medida en que su forma lo que hacía era permitir a los consumidores separar los chocolates unos de otros para comerlos. Además, estimó que los consumidores no podían distinguir la figura por sí sola como proveniente de Nestlé.

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