domingo, 30 de septiembre de 2012
La Teoría Pura del Derecho, en atención a su pretensión de pureza, desliga el análisis jurídico de toda reflexión que no sea puramente normativa.
El sistema jurídico, desde la perspectiva de Kelsen, es un sistema de validez auto referida: la jerarquización normativa hace que la norma subordinada sea válida en tanto que no exceda a la norma subordinante.
La etiología de las normas subordinadas no es más que la ejecución de las normas subordinantes, en forma tal que hay una autopoiesis normativa, refractaria por completo a todo lo social. El operador jurídico se desliga de cualquier pregunta material por lo justo, por el efecto económico de su decisión, por la conexión social de la norma, por su contexto político.
Desde el punto de vista pragmático (Lovejoy), la verdad de un juicio se realiza en la experiencia concreta a la que había apuntado; la experiencia concreta del positivismo no es otra que la letra de la ley que lleva a una praxis exegética que encierra al operador jurídico en los cartabones rígidos de la norma a aplicar que satisface y resuelve todo ejercicio práctico.
La Teoría Pura genera un ejercicio aséptico de las normas: ¿Es eso derecho?
El derecho es mucho más que la norma, es procurar lo justo; la norma es un instrumento hacía algo que la trasciende en forma tal que la explica como intento histórico, social, político de búsqueda de lo justo.
El producto legal de la función legislativa requiere de una actualización so pena de que la norma se torne anacrónica.
He ahí la labor del juez. El juez, a través de sus sentencias, reajusta el contenido de deber a la condición temporal y espacial precisa en que éste se exige.
Si el juez es simplemente un autómata aplicativo, el legislativo queda condenado a una emisión constante de preceptos que termina en un pannormativismo; una sociedad atiborrada de normas, no encuentra en ellas significación alguna; hay un efecto similar a la inflación: la norma pierde valor.
La no reducción del derecho a la norma, genera una práctica en que la norma es un instrumento que debe ser utilizado para satisfacer el anhelo de justicia.
El derecho está contaminado de humanidad, el derecho tiene el defecto y la virtud de lo humano; el derecho como ejercicio concreto hacia la justicia revela su condición de fruto de la lucha (Von Ihering).
El derecho cumple una función arquitectónica: permite la construcción de espacios sociales; fija los límites de prerrogativas en que se mueven sin interferencia las posibilidades de actuación intersubjetiva.
Contaminado el derecho con lo político, con lo social, con lo económico, siempre dirigido hacía lo justo, resulta que la labor de los operadores jurídicos no es la aplicación automática, sino comprometida y responsable: con las normas podemos construir espacios; a través de las normas podemos incluir como forma de pacificar, construir valor como forma de generar riqueza.
El juez jamás podrá ser remplazado por el computador; su función no es la simple subsunción lógica, es hacer sociedad.
El juez aplica la norma, pero al aplicarla la adecua a las necesidades sociales, a las exigencias del momento. El juez hace que el derecho sea justo, que la norma se aproxime a la justicia, para guiar el fallo concreto en que se da a cada uno lo que le corresponde.
La norma encadena al derecho como las cadenas a Prometeo; el derecho es un privilegio dado a los mortales que antes que atarlos los debe desencadenar para dignificar su existencia.
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