Héctor Mauricio Medina Casas Sábado, 10 de septiembre de 2016

A pesar de lo anterior, las partes al celebrar el pacto arbitral no le dan mayor relevancia a este asunto, siendo poco común en la práctica encontrar cláusulas que determinen con claridad cuál será la ley que regulará dicho acuerdo; por el contrario, es común en la práctica arbitral encontrar en los procesos discusiones y debates alrededor de los aspectos que son regulados por esa ley.

Ante la falta de elección de ley aplicable por las partes el asunto se torna muy complejo, pues la validez del pacto arbitral puede ser cuestionada no solo ante diversos foros y en momentos distintos, sino bajo la aplicación de distintas leyes; en efecto, el asunto podría discutirse ante los jueces excluidos por el pacto arbitral, ante el mismo tribunal arbitral escogido por las partes, ante los jueces de la sede arbitral mediante el recurso de anulación o ante los jueces del reconocimiento del laudo, los cuales aplican su propio sistema de conflicto de leyes para encontrar la ley con la cual resolverán el asunto que se les plantea. Por si lo anterior fuera poco, la arbitrabilidad objetiva, es decir el tipo de controversias que pueden someterse a arbitraje, se analiza bajo la ley del lugar del reconocimiento del laudo en virtud de lo dispuesto en el artículo V.2 de la convención de Nueva York, independientemente de la ley elegida por las partes o de la aplicada por otros foros con anterioridad al reconocimiento.

Bajo este escenario, conviene preguntarse: ¿cómo darle al pacto arbitral mayor seguridad, bajo el entendido que con él se busca facilitar la solución de la controversia y no hacerla más compleja?

Las siguientes recomendaciones alrededor del tema nos sirven para  plantear una respuesta a la problemática referida.

Desde el punto de vista de las partes al menos son dos las posibilidades que ellas tienen para darle mayor seguridad al pacto. De un lado, definir la ley aplicable al pacto arbitral, facultad que ha sido reconocida en el derecho comparado a partir del artículo V.1.a de la Convención de Nueva  York. Y, de otro lado, escoger sedes arbitrales que cuenten con legislaciones y jurisprudencia favorables a la validez del pacto, como son por ejemplo Suiza, Francia y España.

Ahora, desde el punto de vista de jueces y árbitros, realizar interpretaciones en favor de la validez del pacto arbitral y con aislamiento y desapego a regulaciones internas que no fueron creadas para el arbitraje internacional. Esta es la tendencia internacional, bajo la base que las partes no celebran pactos arbitrales para ser anulados y que la Convención de Nueva York propende por un mayor reconocimiento de  laudos internacionales y por soluciones uniformes sobre la materia.

Los debates alrededor de la ley aplicable al pacto arbitral merecen mayor atención por todos los involucrados con este sistema de solución de conflictos, pues las incertidumbres que ella genera van en contravía de una solución rápida, clara y segura de la controversia.