Los pasivos implícitos en las APP

Así, se clasifican en implícitos, aquellas “obligaciones políticas o morales de la Nación”, es decir “se refieren a la situación en la que el Estado no está contractualmente obligado a prestar asistencia, pero decide hacerlo porque cree inaceptable el costo de abstenerse de intervenir”  y en explícitos “obligaciones vinculantes originadas por Leyes o mediante contratos” (definiciones del Ministerio de Hacienda).

Es evidente el riesgo que representan para el éxito de los proyectos de APP los pasivos contingentes pues la ocurrencia de los riesgos que los hacen exigibles pueden suceder en cualquier fase del proyecto, afectándolo de forma tal que este sea financieramente inviable.  

Legalmente todas las entidades estatales que desarrollan proyectos de Asociación Público Privada (APP) deben aportar al Fondo de Contingencias del Estado el cual tiene por objeto atender dichas obligaciones, cuando se trata de pasivos contingentes explícitos. Esto, porque son aquellas que contractualmente fueron asignadas al ente público por lo cual son estudiadas, mitigadas y valoradas.

Ahora bien, esto no ocurre con los pasivos contingentes implícitos porque no existe una obligación legal ni contractual que obligue a ninguna de las partes a cubrirlos, son obligaciones que nacen “huérfanas” porque desde el inicio del proyecto los riesgos que las originan no son contemplados, ni valorados, ni asignados, por lo cual no se suelen tener en cuenta en la estructuración de los proyectos de APP. 

También puede ocurrir que como las APP son una figura que apenas se está desarrollando en Colombia (la ley es del año 2012) y su utilización “está de moda” y no todos los funcionarios públicos de los entes territoriales encargados del análisis y aprobación de este tipo de proyectos tienen el conocimiento técnico para definir o asignar o trasladar riesgos, puede que algunos riesgos que eran previsibles, no sean contemplados y asignados en el contrato por lo que pasan a la categoría de pasivos implícitos (si bien el Estado puede iniciar las acciones legales para reclamar su pago o repetir contra el privado, el costo inmediato o las acciones para resarcir el daño le corresponde a la Nación.)

Cuando se materializan estos pasivos son asumidas por el Estado porque tiene una obligación “moral”, “social” y “política” sin importar el valor, esto supone un riesgo para los entes territoriales porque sus presupuestos pueden resultar insuficientes para asumirlos o afectar gravemente los programas de desarrollo. 

En conclusión, los pasivos contingentes implícitos no son incluidos en los proyectos de APP porque por su naturaleza ninguna de las partes está obligada a asumirlos, pero que en la práctica están en cabeza del estado, no por mandato legal o contractual sino por los fines que lo soportan.