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Guilermo Navarro Romero jueves, 27 de junio de 2013

El mercado actual exige a las empresas y participantes del mismo estar a la vanguardia en materia de mercadeo y publicidad.

Dentro de este contexto no solo las empresas construyen marcas que identifican productos o servicios, sino que optan por aprovechar el reconocimiento y la buena imagen de personas famosas para llegar a los consumidores con mucha más facilidad y así lograr recordación. Pero en muchas ocasiones, la marca puede ser mucho más que un logo, una palabra o una combinación de estas, incluso podría llegar a ser más que los olores, los sonidos o las formas tridimensionales; nos referimos a los gestos.

Y aunque no es un tema novedoso realmente, el debate está planteado nuevamente con ocasión del interés del futbolista Gareth Bale, jugador del Tottenham (Equipo de la Premier League), en obtener la protección de su celebración denominada “Eleven of Hearts” (Once de Corazones) como una estrategia marcaria para poder aumentar sus ingresos como parte de un proyecto de expansión publicitaria.

Permitir la exclusividad que otorga un registro de Propiedad Industrial sobre un gesto o un movimiento, plantea varios retos en la práctica, al igual que a las Oficinas de Marcas, para que su aplicación tenga verdadero sentido.

¿Puede un gesto convertirse en una marca?
De conformidad con las disposiciones vigentes en la Comunidad Andina de Naciones, puede constituir marca cualquier “signo” que tenga aptitud para distinguir productos o servicios en el mercado (Dec. 486 de 2000. Art. 134°) siempre que sea susceptible de ser representado gráficamente y que se cumplan las demás condiciones intrínsecas y extrínsecas para su registro.

Un gesto es, en términos de la Real Academia Española, un “movimiento del rostro, de las manos o de otras partes del cuerpo con que se expresan diversos afectos del ánimo” , entonces la protección de este movimiento como una marca implica analizar la naturaleza misma y la finalidad comercial, ya que puede hacerse bien como marca Figurativa, lo que no representaría reto alguno, o como una Marca Animada.

La protección del gesto como marca deberá hacerse a través de la Marca Animada, pues implica per se movimiento o dinamismo que deberá ser representardo gráficamente para cumplir los presupuestos marcarios, y si a esto se suma la distintividad, resulta viable y procedente conceder la exclusividad. En este orden de ideas concluimos que es perfectamente legítimo conceder un registro de marca gestual con arreglo a lo establecido en las normas de la Comunidad Andina de Naciones - CAN.

¿Cuál es la forma adecuada de cumplir con la representación gráfica?
Teniendo en cuenta que el gesto representa un movimiento, la forma ideal de asegurar la protección marcaria es asimilándolo a una Marca Animada o Multimedio, en los mismos términos que ha precisado la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (Ompi) a través del Comité Sobre el Derecho de Marcas (SCT/20/2 del 15 de octubre de 2008), es decir por medio de una única imagen o en varios encuadres a través de los cuales se describa el gesto.

La representación gráfica mencionada puede complementarse con una descripción textual del gesto, lo que a pesar de ser subjetivo, podría complementar estratégicamente el gesto cuya protección se pretende, y diferenciarlo de otros gestos similares. Adicionalmente y aprovechando el uso de herramientas tecnológicas, se podría reforzar con una muestra audiovisual o una grabación (análoga o digital) que permita dejar un registro claro del gesto que excluya cualquier valoración subjetiva.

¿Qué antecedentes existen en materia de marcas gestuales?
Sin duda alguna, uno de los casos más sonados en lo que atañe a marcas gestuales es el de Lleyton Hewitt, tenista australiano que intentó registrar su gesto reconocido “C´mon”, gesto que no solo tomó gran relevancia por el uso que de él hacía el deportista en los partidos, sino por los escándalos que generó al usarlo en forma ofensiva frente a sus contrincantes, hasta llegar al punto de estar en riesgo de vulgarización, pues las personas del común estaban diciendo “hice un Lleyton” para situaciones análogas en la vida cotidiana.

Con todo, la solicitud de Hewitt fue negada porque otro tenista había usado con antelación el mismo gesto; se trataba de Niclas Kroon famoso por su celebración conocida como “Vicht” quien al tiempo reconoció que quien lo había usado inicialmente había sido Mats Wilander. La defensa de Hewitt se basaba en que además del gesto característico descrito, la distintividad se derivaba del uso adicional de la palabra “C´mon”, lo que lo volvió realmente famoso.

Con la fuerte influencia de tienen hoy en día los deportistas y los personajes famosos, vale la pena pensar si en efecto los gestos reconocidos, como la celebración de Usain Bolt en los Olímpicos de Londres 2012, la celebración reconocida de Bebeto en el mundial de 1994 (EEUU) y, por qué no, la celebración del Tino Asprilla a lo largo de su carrera deportiva, serían susceptibles de protección marcaria.

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