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OPINIÓN

¿Socios o contrapartes?

26 de mayo de 2023

Adriana Espinosa

Socia en Garrigues
Canal de noticias de Asuntos Legales

Una herramienta que ha resultado efectiva para el desarrollo de infraestructura en Colombia, son las asociaciones público privadas (APP), en donde un particular con capacidad asume el desarrollo de un proyecto, contemplándose no sólo su diseño, sino su construcción y posterior operación.

Estos se han centrado en esquemas de transferencia de riesgos partiendo de un conocimiento de circunstancias previsibles, las que en caso de ocurrir pueden afectar el desarrollo del respectivo proyecto. En esa medida será necesario asignar el riesgo a quien mejor lo puede controlar y mitigar. Esto se refleja en una distribución más equitativa de costos, ya que los riesgos y su asunción tienen efectivamente aparejado un costo.

Dichos esquemas con el tiempo se han perfeccionado y se han permitido contar con interesados en asumir su desarrollo, a pesar del planteamiento de escenarios de riesgos donde la mayor carga usualmente le es asignada al privado.

Es de resaltar que desde la cuarta generación de concesiones las APP se han consolidado, permitieron contar con la participación de financiadores, quienes juegan un rol fundamental en los proyectos, brindando junto a los accionistas recursos para el proyecto a la espera de la liberación de la remuneración, condicionada a la entrega de infraestructura.

Dichos contratos, por la complejidad de las intervenciones a desarrollar, y frente a los costos asociados para su desarrollo y operación, terminan siendo negocios a largo plazo que presentan retos de gran magnitud para afrontar situaciones que se presentan en la ejecución contractual, y que no necesariamente pudieron ser previstas en la estructuración del negocio.

Esa situación particular pone a prueba a las partes que concurren a suscribir el contrato respectivo, siendo necesario, en no pocas ocasiones, que se deban buscar escenarios de acercamiento para decidir sobre la posibilidad de que sean reconocidos eventos eximentes de responsabilidad, para definir el entendimiento del clausulado contractual, o para negociar su modificación de ser ello necesario.

En esa ejecución existen asuntos más complejos que otros por resolver, poniéndose en debate si el contratante y el contratista son contrapartes o socios en el desarrollo del negocio. Si bien da la sensación de que la relación fluye mejor si se tiene un entendimiento de socios, no siempre se genera esa confianza, tornándose en una de contraparte donde los intereses parecieran no encontrarse, lo que puede poner en riesgo el exitoso desarrollo del proyecto.

Lo anterior invita al análisis sobre el esquema de negocio donde pareciera que el riesgo y responsabilidad del proyecto se entrega en toda su extensión al particular, desconociendo las habilidades que puede aportar el contratante en el negocio.

Uno de los elementos más importantes, es el cambio de mentalidad basado en la confianza entre las partes, para entender que el desarrollo del proyecto busca un fin último supremo, que debe invitarlos a moverse como socios para buscar beneficios comunes. No se trata de quién le gana al otro, sino de cómo ambas partes ganan y el proyecto se desarrolla.

Claro está que dicho esquema de alianza parte del supuesto de que el contratante por un instante deje de pensar en el proyecto desde el punto de la supervisión e integre sus equipos, conocimientos y experiencia en la ejecución, y de esa forma asume riesgos, emplea recursos, puede obtener ganancias, pero igual, puede sufrir pérdidas. Así, el éxito, riesgo o ventura del proyecto no se transfiere en su totalidad al particular, sino que el cliente asume como parte, obligaciones, riesgos y gestión para garantizar ventajas para el proyecto por encima de ventajas para las partes.

Con nuestro modelo actual, podemos apostarle a una sociedad donde sin duda se obtienen mejores beneficios, buscando que si bien, todos pongan, en todo caso, todos ganen. Es el momento de cambiar la óptica y la mentalidad y darle paso a una sociedad.

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