Contratos estatales: cuándo sí procede el arbitraje

En contratación estatal hay una idea bastante arraigada, si la entidad pública decide de forma unilateral y, además, lo hace mediante una resolución, estamos ante un acto administrativo que solo puede ser discutido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, una reciente decisión del Consejo de Estado obliga a mirar esa premisa con más cuidado.

La providencia introduce una distinción que puede parecer técnica, pero que tiene enormes efectos prácticos, no toda terminación unilateral de un contrato estatal constituye, por sí sola, el ejercicio de una facultad excepcional al derecho común. Y si no estamos ante una potestad excepcional, la controversia puede sí quedar sometida a arbitraje.

La diferencia está en la fuente de la facultad ejercida. Si la entidad actúa con apoyo en los poderes excepcionales previstos por la Ley 80 de 1993, la decisión tiene naturaleza de acto administrativo y su control no corresponde a árbitros. Pero si la terminación se produce con fundamento en una cláusula pactada por las partes, la situación cambia, la entidad no actúa necesariamente como autoridad investida de prerrogativas públicas, sino como parte de una relación contractual que también se rige por la autonomía negocial.

Eso fue justamente lo que advirtió el Consejo de Estado. En el caso estudiado, la entidad concedente dio por terminado el contrato con apoyo en estipulaciones contractuales que regulaban la corrección de pólizas y la terminación anticipada por incumplimiento. Para la Sala, esa decisión no provenía de la facultad excepcional de terminación unilateral de la Ley 80, sino de una habilitación de fuente convencional. Por eso concluyó que la controversia sí estaba comprendida por la cláusula compromisoria.

El punto es relevante porque durante años, en la práctica, muchas discusiones se han resuelto con criterios más formales que sustanciales. Se mira el nombre del acto, el membrete o la unilateralidad de la decisión, pero no siempre se examina con suficiente rigor de dónde nace realmente la potestad ejercida. Y ese error puede salir caro, elegir mal la jurisdicción puede comprometer la estrategia procesal e incluso frustrar de entrada la discusión de fondo.

La decisión deja entonces una lección útil para entidades, contratistas y litigantes, en contratación estatal no basta con preguntarse si hubo una resolución o una decisión unilateral. La pregunta correcta es si la administración actuó en ejercicio de poder público o en desarrollo de una facultad contractual. De esa respuesta depende, en buena medida, quién debe resolver el conflicto.

A veces, en derecho, una discusión que parece puramente conceptual termina definiendo algo mucho más concreto: ante qué juez puede sobrevivir una demanda.