miércoles, 17 de mayo de 2023

La Ley 1676 de 2013 está próxima a cumplir 10 años. En este decenio hemos visto cómo se han revolucionado los mecanismos para hacer efectiva la garantía, sin embargo, existen aspectos de esta ley que continúan siendo desconocidos y que pueden hacer aún más célere y eficaz el trámite. En particular, me refiero a la posibilidad de acudir al arbitraje.

La Ley 1676 contempló la posibilidad de que los asuntos relacionados con constitución, interpretación, prelación, cumplimiento, ejecución y liquidación de una garantía mobiliaria sean sometidos a cualquier mecanismo alternativo de solución de conflictos, lo que incluye el arbitraje. Si bien la norma no era estrictamente necesaria, en tanto la naturaleza contractual de la garantía mobiliaria es lo suficientemente flexible para tramitarse a través de arbitraje, no está de más recordar a los usuarios la existencia de estas alternativas.

El uso más conocido del arbitraje en materia de garantías mobiliarias es para resolver las oposiciones a la ejecución de la garantía cuando se acude al mecanismo de ejecución especial contemplado en el artículo 62 de esa norma, en desarrollo de la cual (v.gr., artículo 2.2.2.4.2.59 del Decreto 1074 2015) se estableció la posibilidad de un procedimiento arbitral por medios electrónicos.

Esta norma encomendó al Ministerio de Justicia del Derecho la elaboración de un reglamento especial, que se concretó en la elaboración de la Circular No. CIR18-0000082-DJU1500 de 2018. La circular establecía unas pautas para el establecimiento de un procedimiento REC “Resolución Electrónica de Controversias” y establecía los requisitos para este tipo de trámite. Hoy puede parecernos poco novedoso el trámite de diligencias judiciales por este tipo de herramientas, sin embargo, para 2018 esta situación parecía de ciencia ficción.

Otras de las posibilidades del arbitraje en materia de garantías mobiliarias son las relacionadas con los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligación garantizada y el abuso del derecho en la posición contractual.

El primero se refiere a la posibilidad de que el acreedor garantizado solicite el reconocimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deudor de la obligación garantizada. Generalmente, los créditos derivados de este tipo de obligación son quirografarios, es decir, se pagan con cargo a la masa de bienes y sin ninguna preferencia. Sin embargo, con ocasión de lo señalado en la Ley 1676, este tipo de condenas también hacen parte del crédito cubierto por la garantía y, en consecuencia, podría ser pagado de preferencia con cargo a esta.

El segundo se refiere a la posibilidad de que el deudor o el garante soliciten la declaratoria del abuso del derecho por parte de un acreedor que acudió a los mecanismos extrajudiciales de ejecución de la garantía para pagarse con cargo a ella sin contemplar un mecanismo adecuado de valoración. En virtud del pacto arbitral, el deudor o garante pueden solicitar la declaratoria de abuso y su correspondiente indemnización de perjuicios lo cual se tramitará conforme el procedimiento REC, en caso de que el Centro de Arbitraje haya adoptado el reglamento contenido en la Circular No. CIR18-0000082-DJU1500.

Combinar el arbitraje con los mecanismos para hacer efectivas las garantías contribuye a la celeridad y a la eficacia de estos últimos. Solo resta que los usuarios de estos mecanismos los pacten en sus contratos.