El mundo de las disputas derivadas de operaciones de M&A ha tenido movimientos importantes recientemente. En particular, ha llamado la atención de sectores de la academia y los abogados activos en materia de M&A el laudo arbitral resultante de la controversia entre el grupo chino Joyvio y los antiguos controlantes de Australis Seafoods S.A. (“Australis”), con motivo de la compraventa del 99.84% del capital de ésta última en 2019. En primer orden, por la magnitud de la operación, pues según la información contenida en el Laudo Australis, Joyvio pagó alrededor de novecientos veinte millones de dólares por la adquisición de Australis. En segundo lugar, por la aplicación de cláusulas de asignación de riesgos y de limitación de responsabilidad. Una lectura cuidadosa del laudo —en el cual fundamentamos las consideraciones planteadas en el presente artículo— plantea una serie de preguntas sobre la importancia de la libertad de configuración contractual, y la relevancia de la seguridad jurídica sobre la distribución y asignación de riesgos que suelen hacer partes de una transacción de fusiones y adquisiciones o “M&A”.
El Laudo Australis reconoce que en la negociación de la operación medió la lógica negocial de la asignación de riesgos y los pactos limitativos de responsabilidad propios de este tipo de operaciones. Según dicho laudo, las partes negociaron y suscribieron un acuerdo de confidencialidad, una oferta no vinculante, un contrato de promesa, un proceso de debida diligencia, un SPA por sus siglas en inglés (stock purchase agreement), y se sujetó la transferencia de acciones (el cierre) a que Joyvio realizara una oferta pública de adquisición (la “OPA”). El Laudo Australis reconoció que durante la negociación ambas partes estuvieron altamente asesoradas por equipos jurídicos, técnicos y financieros. Allí las partes acordaron, entre otros límites convencionales, que los vendedores responderían hasta por un 5% del precio.
Asimismo, en el Laudo Australis quedó establecido que el SPA se firmó en febrero de 2019 y que a partir del el 1 de julio de 2019, Joyvio tomó el control de Australis y asumió la dirección y las decisiones propias del “giro ordinario del negocio”. También, quedó probado que no existió dolo por parte de los vendedores en ninguna etapa de la debida diligencia, ni durante el periodo entre la firma y el cierre del SPA. En general, el Laudo Australis reconoció que los vendedores, al momento del perfeccionamiento del SPA, acataban la regulación ambiental según la práctica comercial de la industria salmonera y conforme a la interpretación y aplicación de la ley ambiental que la propia entidad regulatoria chilena otorgaba a esas normas al momento de la venta.
Según lo indica el Laudo Australis, tres años después del cierre, en enero de 2023, Joyvio inició un arbitraje internacional en Chile, pretendiendo la resolución del SPA, por supuestas falsedades dolosas en diez de las veintiún declaraciones y garantías que los vendedores dieron en el SPA, junto con otros incumplimientos. Subsidiariamente, Joyvio pidió la indemnización de perjuicios por los daños causados por los vendedores. Ambas pretensiones, la principal y la subsidiaria, desde el punto de vista de la responsabilidad contractual, requerían probar el nexo causal y el elemento subjetivo imputado: dolo.
Frente a estas pretensiones, la defensa de los vendedores fue en gran medida exitosa, porque desacreditó el dolo en las manifestaciones asociadas con las declaraciones y garantías (“D&G”), lo que condujo al rechazo de la pretensión principal. El Tribunal entendió, además, que la información clave sobre producción, permisos y cumplimiento regulatorio era pública o fue revelada en el proceso de debida diligencia, destacando específicamente que los límites legales ambientales de cultivo y las cantidades de cosecha de salmón eran elementos que el comprador tuvo oportunidad de conocer. En este orden, al estar disponible, el comprador y sus asesores tenían la capacidad de conocer cualquier riesgo asociado a la producción de salmón.
A juicio del Tribunal, Australis contaba con todos los permisos y la siembra respetaba los límites permitidos, pero sobrepasaba los topes de producción, lo que al tiempo de la venta no se consideraba una infracción, por lo cual, aunque la producción no fue ocultada (las cifras estaban disponibles en el cuarto de datos de los vendedores), la mayoría del Tribunal Arbitral consideró que existió un incumplimiento por “omisión o imprecisión” (sin definir cuál de las dos) en la declaración y garantía ambiental relativa al cumplimiento de permisos y regulaciones. Lo anterior, por no haberse informado expresamente que algunos empleados de Australis sospechaban que el criterio regulatorio cambiaría en el futuro.
Así las cosas, a pesar de la determinación expresa de no haberse probado el dolo, el Presidente y el árbitro concurrente, ordenaron a los vendedores una restitución parcial del precio por USD $217.211.355,356, junto con los intereses corrientes generados desde el cierre del SPA, y condenaron en costas a los vendedores en un 15.4% del Memorial de Costos. El total de la condena ascendió a los trescientos millones de dólares. La decisión del Tribunal no se soportó en las pretensiones de los demandantes ni en lo probado en el curso del trámite arbitral, sino en un remedio y normas especiales de derecho civil chileno no invocadas por las partes (las que regulan los vicios redhibitorios y las reducciones del precio de la cosa vendida y de los cánones de arrendamiento).
El Laudo Australis ha llamado la atención en materia de libertad de configuración contractual tanto por los remedios adoptados como por las estipulaciones contractuales aparentemente ignoradas. En primera instancia, porque el Tribunal decidió ordenar una rebaja significativa del precio con fundamento en hechos que el SPA no catalogaba como incumplimientos (la “omisión o imprecisión” de una D&G ambiental), a pesar de existir un amplio catálogo, ampliamente negociado, de D&G contractuales. Segundo, al condenar a título de restitución del precio (y no de indemnización), el Tribunal omitió, entre otras cláusulas, la aplicación de la cláusula de limitación de responsabilidad, bajo la cual la máxima condena era del 5% del precio pagado (cerca de los 46 millones de dólares). Tercero, porque a pesar de que las pretensiones de Joyvio requerían prueba de dolo —según el contrato, tal como lo argumenta el árbitro disidente, Ramón Cifuentes Ovalle— el Tribunal encontró no probado ese elemento. Y finalmente, porque el remedio adoptado por el Tribunal claramente no había sido incluido como pretensión por el demandante y por tanto no había sido objeto de debate probatorio.
Sobre lo anterior, merece atención particular el alcance de las cláusulas de limitación de responsabilidad en relación con el proceso de intercambio de información. En conjunto, ¿Puede un tribunal exceder la voluntad de las partes respecto de limitaciones de responsabilidad y decretar remedios no contemplados en el SPA? ¿Puede ignorar el estándar de responsabilidad pactado por las partes (en este caso, la prueba de dolo)?
En términos generales, y en muchas de las jurisdicciones que tienen un sistema de derecho continental, un SPA es una especie más de compraventa, es decir, un contrato típico, que, se perfecciona con el acuerdo en los elementos esenciales de precio y objeto (las acciones de la compañía que se está comprando). En la mayoría de SPAs, las partes convienen una serie de elementos accidentales que incluyen, entre otros, una sección de declaraciones y garantías, las cláusulas de limitación de responsabilidad, la mecánica para fijación y ajuste del precio (ajustes, precios contingentes, earn out, cajas cerradas, etc.), las indemnidades y sus limitaciones, los estándares de materialidad, así como ciertos acuerdos sobre reglas procedimentales aplicables a las reclamaciones.
En general, el propósito de estas cláusulas es reducir el grado de intervención judicial (y arbitral) al apetito de riesgo de las partes vinculadas al M&A. Ante esto, al ser resultado de la asignación de los riesgos asumidos por las partes y de las contingencias propias de la operación, su negociación es extensa. Además, son cláusulas que han sido diseñadas para mitigar asimetrías de información y los intereses contrapuestos propios de estas transacciones de M&A: mientras que el vendedor busca maximizar el precio y reducir la duración del período de indemnización, el comprador busca ampliar causales y montos de indemnización sobre posibles riesgos que se materialicen después de la transferencia de acciones al comprador.
El uso de estas cláusulas accesorias es una manifestación de la autonomía de la voluntad privada, un principio de derecho que reconoce que, en el derecho privado, las partes de la relación negocial tienen la capacidad de determinar las obligaciones que asumen. Como resultado, el éxito y la seguridad jurídica que envuelve este tipo de estipulaciones accesorias depende, en gran medida, de que las partes y quienes tienen un grado de injerencia sobre el contrato se adhieran estrictamente a lo pactado, salvo que exista dolo o desconocimiento a una norma de orden público que permita desconocer los términos del contrato.
El Laudo Australis genera una reflexión clara: cuando una decisión arbitral se adentra en terrenos que exceden los linderos acordados por las partes, se erosiona la certeza jurídica que permite celebrar transacciones complejas. Las cláusulas de limitación de responsabilidad son el reflejo de una negociación entre partes sofisticadas, con asesores expertos y distintos apetitos de riesgo que difícilmente puede recrearse en un escenario judicial o arbitral.
Desde esta óptica, el Laudo Australis plantea un llamado dual: a los asesores, para regular detalladamente el propósito, alcance y los efectos de lo que se considera incumplimiento, de forma que se reduzca al mínimo el margen de incertidumbre. Y para los árbitros, a ejercer al máximo el principio de “autocontrol arbitral” para que sus laudos se ciñan de forma estricta a lo pactado por las partes, pues de otra forma no será posible mantener la confianza en el arbitraje como vía para resolver disputas sobre contratos complejos.
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