sábado, 26 de agosto de 2023

En el laudo que resolvió la controversia entre la Concesión Transversal del SISGA y la ANI, el tribunal determinó que la entidad no puede asignar al privado obligaciones de imposible cumplimiento y de connotaciones infinitas.

De acuerdo con el Contrato, el Concesionario debía intervenir “como mínimo” los 57 sitios inestables identificados en el Apéndice Técnico 1. Dicho riesgo se había calificado como parte del riesgo constructivo con una probabilidad-frecuencia media–baja, contrario a la estimación del estructurador, que establecía que debía ser de alta–muy alta. No obstante, a la fecha del laudo el Concesionario había intervenido 95 sitios críticos no identificados en la estructuración, sin tener certeza sobre la cantidad de sitios inestables adicionales que pudiere llegar a identificar en el futuro.

Para el Concesionario, su obligación contractual se limitaba a la intervención de los sitios inestables expresamente identificados en el Contrato. En tanto, para la ANI el Concesionario estaba obligado a estabilizar todos aquellos sitios inestables que fueren identificados durante la ejecución del proyecto.

Al respecto, el tribunal decidió declarar la nulidad parcial (i) de las disposiciones del Apéndice Técnico 1, con el fin de limitar la obligación de intervención del Concesionario a los sitios inestables identificados; y (ii) de la matriz de riesgos del Contrato al determinar que los sitios inestables no identificados en el Apéndice Técnico 1 constituyen un riesgo de la naturaleza, y no de construcción, como se había previsto.

Esta decisión sienta un importante precedente al hacer un llamado de atención a las entidades sobre su responsabilidad en la estructuración y en la asignación de riesgos derivados de esta, particularmente en proyectos de alta complejidad como los concesionados. En este sentido, el resultado de la estructuración de los proyectos debería evitar que el alcance de la expresión “por su cuenta y riesgo”, esto es, la asunción total de los efectos de la ocurrencia de cierto riesgo, se confunda con la asignación del manejo de riesgos imprevisibles, irresistibles y anormales al Concesionario.

Tal conclusión permite afirmar que la decisión del tribunal resultó acertada y particularmente oportuna, pues dota de seguridad jurídica a los concesionarios frente a los límites que debería respetar la ANI para garantizar una asignación juiciosa de los riesgos. Lo anterior a través de un ejercicio realista de las circunstancias que rodean los proyectos concesionados del país.

Ahora, más allá del precedente que sienta con respecto a la diligencia en la planeación de proyectos, el laudo deja dudas sobre los efectos de su decisión, que deberían tenerse en cuenta para las nuevas estructuraciones. Dichas dudas se relacionan, particularmente, con el manejo futuro que se les daría a los sitios críticos no identificados frente a la capacidad operativa de la ANI y las obligaciones del privado previstas en el Contrato.

Así, el laudo nos hace preguntarnos sobre los mecanismos que podría utilizar la ANI para atender dichos sitios inestables, teniendo en cuenta que no son parte del alcance del Contrato. En este sentido, ¿sería conveniente adicionar el Contrato? Igualmente, no es claro si la decisión de laudo choca con la obligación del Concesionario de garantizar la transitabilidad de la vía. Y, de ser el caso, ¿hasta qué punto se limitarían las obligaciones del Concesionario por el manejo de este riesgo en cabeza de la ANI?