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OPINIÓN

Infraestructura y contratos estatales, una sinfonía en Re

21 de agosto de 2020

César Barrero Berardinelli

Socio Líder de KPMG Law Colombia

cesarbarrero@kpmg.com
Canal de noticias de Asuntos Legales

Para la infraestructura y los contratos estatales celebrados antes de inicios de este año, la pandemia ha venido sonando en Re Menor (Rem o Dm). La post pandemia, sin embargo, debe sonar en Re mayor (ReM o D), y la clave para lograr el tránsito tonal es la reconfiguración contractual.

Re menor es la tonalidad de la tristeza. La música en Re menor evoca sensaciones de desolación, de pérdida. Algunos colegas, activos pregoneros de la desolación y del canto libre en la contratación pública, con algo de razón, pero con error fundamental de entonación, ya cantan retahílas en Re menor, y, sin análisis profundo ni partitura alguna, invitan abiertamente a solucionar las repercusiones de la pandemia a través de la renegociación.

Repercusión, -refieren- representa reto retribución, relativiza retorno rentabilidad. ¿Remedio?¡Reclamación recursos, rebalancear, reequilibrar! ¿Resolución, retoma, reversión? Resultado, renegociación…

En Re mayor, en cambio, suenan las piezas espiritosas, vivaces, alegres, positivas y por tanto más eficaces. Así entonces, otros cantaores usaremos el pentagrama reglado de la contratación estatal para recomendar reflexionar, resolver armónicamente y reconfigurar contractualmente en Re mayor.

Responsablemente revelando resiliencia relaciones, restringidamente recalculando retribuciones. Residualmente reclamando recomposición. ¿Resultado? ¡Reactivación, recuperación, Reconfiguración!
Del covid-19 y sus efectos no se han salvado los contratos estatales.

En materia de infraestructura de transporte sus efectos disruptivos han alcanzado a contratos de obra pública, concesiones y asociaciones público-privadas de todas las generaciones y modos de transporte.

Pero no por igual, pues si bien la universalidad de la pandemia podría llevar a pensar que las soluciones podrían ser de talla única, lo cierto es que la diversidad de tipologías, entornos y ecosistemas contractuales de cada proyecto, las distintas fases/etapas en que estos se encuentran (preoperativa (pre-construcción y construcción) operativa (operación y mantenimiento), incluso en etapa de reversión), la generación a que pertenece cada contrato (de lo que surge la arquitectura de sus esquemas de asignación de riesgos, remuneración y otras características jurídicas y económicas), los modos de transporte involucrados y otras circunstancias, connotan cada proyecto e impiden soluciones contractuales generales. Máxime, si estas se adoptan unilateralmente como decisión normativa del Estado.

Sobre el particular es del caso reconocer que si bien el Gobierno Nacional intentó paliar ciertos efectos a través de los decretos 482, 569 y 768 de 2020, lo cierto es que las soluciones de alcance general que allí dispuso resultan insuficientes para atender las causas (cierres de fronteras, restricciones a la movilidad, liberación de cobros de peajes, suspensión de aviación comercial, bioseguridad etc.) y disrupciones específicas (pérdida de ingresos operacionales, aumentos de gastos), bajo cada contrato.

Así, en un entorno en que todos los Estados compiten para mantener y atraer inversión privada para desarrollo de infraestructura como modo de reactivación y recuperación económica se hace necesario adoptar soluciones consensuadas que no siempre supongan una renegociación. De la identificación precisa de causas, disrupciones, y mapas de solución se ocupa la Reconfiguración. La majestad con que atendamos la situación marcará nuestro éxito o fracaso. Allegro, ma non troppo. Maestoso.

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