El costo de capital de tener la razón

Síganos y léanos en Google Discover

Ninguna compañía se fundó para litigar. Sin embargo, cuando llega el incumplimiento, la empresa termina sacando capital de su operación e inmovilizándolo en un proceso que no produce, no vende y no reparte utilidades. Por eso, muchas reclamaciones legítimas nunca se presentan: alguien hace las cuentas y toma la única decisión que la caja tolera: no reclamar. Tener la razón y no tener la caja es, en la práctica, no tener la razón.

Existe un mercado global dedicado a cerrar esa brecha. La financiación de litigios por terceros consiste en que un fondo ajeno a la disputa asume los costos del proceso a cambio de una participación en el recaudo si se gana; si se pierde, no recupera un peso. No es un crédito, es una inversión de riesgo sobre una pretensión. En poco más de una década, esta figura pasó de ser una clase de activo desconocida a una industria estimada en unos USD 20.000 millones. La Corte de Apelaciones inglesa lo resumió sin rodeos: la financiación por terceros es un rasgo del litigio moderno.

Los financiadores serios aprueban cerca del 10 % de las solicitudes que reciben. Piensan más como gerentes que como abogados: arrancan por la economía de la disputa y, sobre todo, por la ejecutabilidad, pues un laudo contra una contraparte sin activos alcanzables no vale el papel en que está escrito. Solo cuando eso cuadra, miran los méritos. Si ningún fondo quiere poner capital en su caso, usted acaba de recibir la evaluación más honesta sobre su propia disputa.

No sirve solo para demandar: permite monetizar laudos pendientes de pago o costear su ejecución en el exterior. Para el demandante, el gasto legal sale del estado de resultados y el capital se queda en la operación. Para el demandado, la aritmética cambió: quedarse sin recursos dejó de ser un desenlace probable para la contraparte. El desgaste, que antes era una estrategia, hoy es apenas una apuesta.

Nada de esto es inocuo. Un acuerdo mal negociado puede dejar al fondo con un veto sobre una conciliación razonable. Está, además, el conflicto de interés del árbitro: un mismo fondo puede financiar varios arbitrajes y tener vínculos con quien decide. Si eso no se revela, lo que está en juego es la validez del laudo. Por eso la Cci, el Ciadi, el Hkiac y el Siac exigen o facultan su revelación. Y cuando el demandante financiado carece de patrimonio propio, puede pedirse al tribunal que le exija una garantía para responder por costas. La financiación no se prohíbe, se revela.

En Colombia la figura no está prohibida ni regulada. La Ley 1563 de 2012 fue escrita cuando la financiación por terceros no estaba en el radar del legislador: no menciona al financiador ni resuelve qué ocurre con las costas cuando quien paga el pleito no es parte del proceso. Donde el debate ha madurado —Singapur, Hong Kong, el Reino Unido—, el resultado desmiente a los alarmistas: ninguna de esas jurisdicciones la prohibió; todas exigieron que se sepa quién está detrás.

Lo que hace falta es acotado: revelación obligatoria del financiador, reglas de conflicto de interés y suficiencia patrimonial para responder por costas. Eso no es sobrerregular, es lo mínimo para que el mercado funcione y el laudo se sostenga.

Bien encauzado, esto le devuelve a los contratos la fuerza que los costos procesales les había quitado. El litigio siempre tuvo un precio; lo nuevo es que ahora también tiene inversionistas. La pregunta no es si usted quiere participar. Es si prefiere enterarse antes o después que su contraparte.