martes, 15 de agosto de 2023

La reforma al régimen societario colombiano ya es tardía. Muchos intentos se han hecho y, por desgracia, el Congreso no ha estado a la altura de las necesidades. Una lástima.

Dentro de los temas que valdría la pena ajustar están los “grupos empresariales”, y la idea de esta columna es poder plantear algunos elementos para discutir – que no implica que se esté de acuerdo con ello –.

Lo primero, es determinante definir si el régimen de grupos empresariales aplica solo para sociedades, o aplica a cualquier tipo de persona jurídica (entidades sin ánimo de lucro, patrimonios autónomos, entre otros) pues, por ejemplo, la redacción del artículo 30 de la Ley 222 de 1995 plantea que la obligación de registro es solo para la sociedad controlante (así la Supersociedades haya considerado muchas veces que es para otro tipo de entidades).

Una vez definido eso, el paso siguiente es tener claridad sobre los criterios para hablar de “control” y “grupos empresariales”, con lo que se tendría claridad sobre cuándo una serie de personas jurídicas constituyen realmente un grupo empresarial, sus límites y responsabilidades. Como criterios podrían estar:

(i) La participación en el capital, pero esto puede ser complejo si se considera la libertad de configuración que existe en el ejercicio del voto y la multiplicidad de decisiones en las que un accionista controlante puede participar. Por ejemplo, puede haber una sociedad donde una persona tenga el 99% de los votos, pero el 1% de las utilidades, y otra persona el 1% de los votos pero teniendo el 99% del quórum para distribuir utilidades ¿quién controla, el que pide utilidades o el que toma el resto de decisiones? Es solo un ejemplo.

(ii) Cualquier vínculo de control que podría ser ejercido a través de contratos, acuerdos de accionistas, entre otros. Podría pensarse, incluso, en la administración en la sombra como una forma de control de alguien que no necesariamente esté vinculado con las personas jurídicas.

(iii) Analizar elementos tanto formales (propiedad/control) como materiales (estrategia conjunta). Podría pensarse en acuerdos de “control”, inclusive.

Al final, lo antes descrito es solo una forma de “mejorar” lo existente, distinto a “cambiarlo”. Ahora: hay muchas iniciativas en distintos lugares del mundo donde se busca reajustar profundamente los criterios para hablar de un grupo empresarial.

Otro aspecto a profundizar en la regulación: mantener la limitación de la responsabilidad, pero profundizar sobre las herramientas de acreedores o terceros afectados por el manejo fraudulento del controlante, pues no cabe duda que el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 tiene un contexto específico y en otros escenarios a la insolvencia puede resultar insuficiente.

Otro aspecto que puede dar mucho lugar a discutir es la fijación de unos deberes fiduciarios para la matriz y subsidiarias frente a los accionistas e inversionistas. La relación es en el marco de las asambleas, pero hay un efecto directo en la gestión y orientación de las subsidiarias. ¿Se debe profundizar sobre la responsabilidad del controlante con deberes especiales?

Y esto se conecta con la mejora o ajuste a los conflictos de intereses entre empresas del grupo, pues una cosa es cuando hay accionistas minoritarios, y otra cuando no los hay.

¿Y la imbricación? ¿Se mantiene, se mejora o se elimina? Al final, sí es importante que las operaciones entre partes relacionadas no generen distorsiones contables.

Hay más temas. Como siempre, la idea es empezar la conversación…