miércoles, 12 de julio de 2023

Empecemos por lo obvio, y es situarnos en el concepto: El derecho de retiro es la facultad (no la obligación) que tienen los socios ausentes o disidentes de salirse de una sociedad cerrada en cuando se esté bajo unos escenarios específicos, que son (i) una transformación; (ii) una escisión; (iii) una fusión; y (iv) una enajenación global de activos.

Se puede concluir que para ejercer el derecho de retiro hay que tener derecho de voto, tal como lo da a entender el artículo 12 de la Ley 222 de 1995. ¿Y si las acciones no dan derecho a voto podrán ejercer esta prerrogativa?

La intuición llevaría a decir: ante esa duda, lo mejor será que los mismos estatutos sean los que establezcan esa posibilidad para los accionistas que no tengan derecho de voto. Pero ¿estatutariamente es posible pactar sobre el derecho de retiro?

Aquí se debe tener en cuenta algo y es que hay dos situaciones que pueden chocarse: el derecho del accionista de retirarse de la sociedad con un reembolso de sus aportes, y la prenda general de los acreedores. No es una situación menor.

Desarrollemos un poco más la pregunta sobre la posibilidad de hacer pactos sobre el derecho de retiro en los estatutos.

Desde hace un tiempo la Superintendencia de Sociedades ha considerado que este no puede ser “regulado” en los estatutos sociales (P.ej. Oficio 220-007760 del 15/02/2019). De hecho, se dice que son normas de orden público que no permiten pacto en contrario. El artículo 17 de la Ley 222 dice que quitar el derecho, modificar su ejercicio o que hacerlo “nugatorio”, será ineficaz. Ahora: esto no implica que se diga que no es viable mejorarlo.

En el caso planteado, donde hay desmejora los derechos del accionista ¿se podría complementar la Ley 222 con los estatutos para darle un verdadero camino al accionista ausente o disidente así no tenga voto? Francamente, y pese a lo indicado en el párrafo anterior, no se percibe un obstáculo para tal fin. Se está materializando un derecho que en efecto existe.

Pero vamos más lejos: en España, por ejemplo, está el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital en donde, simplificándolo al extremo, si una sociedad tiene más de 5 años de constituida, y los socios no reciben dividendos y así lo hacen constar en el Acta, cumpliendo unos requisitos, podrán retirarse de la sociedad. ¿Por protección a los acreedores no sería posible pactar esto en unos estatutos sociales?

Es altamente comprensible y tiene toda la lógica posible, pero, corriendo el riesgo de ser una minoría, sí creo que es posible incluirlo. ¿Si, por ejemplo, los socios readquieren las acciones, qué afectación habría profunda para los acreedores?

Quisiera pensar en la posibilidad de pactar sobre el derecho de retiro. Francamente es una importante prerrogativa que sería posible ampliarse y dejar que la Superintendencia de Sociedades, por ejemplo, sea una verificadora ex post de la decisión buscando que se mantenga la garantía general de los acreedores.

Se simplificarían mucho los conflictos societarios si se abre la posibilidad del derecho de retiro para otras circunstancias que, si se quisiera, puedan ser validadas por una autoridad, o que, cuando no haya reembolso de aportes, sea posible pactarlo siempre porque no se afecta el patrimonio social. Para un socio puede ser mejor perder su aporte que mantenerse como socio de alguien indeseable.

Nota de cierre: (i) solo planteamos dudas; y (ii) no hablamos de la “exclusión de accionistas”, pues esta es una sanción para el excluido, y uno una prerrogativa de un disconforme.