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sábado, 9 de noviembre de 2019

Las operaciones squeeze out son, en pocas palabras, la posibilidad (estatutaria o contractual) que tiene un socio -generalmente controlador- de excluir a otro socio -generalmente minoritario- de la sociedad, dándole a cambio una suma de dinero.

Este espacio no es suficiente para poder dejar siquiera planteado el debate constitucional y contractual, y por ello, vamos a partir de la base que en las sociedades por acciones simplificadas (SAS) es posible, y sobre ello haremos las siguientes consideraciones:

Lo primero a preguntarse, es cuál es la forma jurídica en Colombia de fijar este tipo de cláusulas, pues podrían incluirse en un contrato, en un acuerdo de accionistas, o como causal de exclusión (permitido en el artículo 39 de la Ley 1258 de 2008) y en tal sentido debería dársele a los socios y a la sociedad la opción de compra que dispone el artículo 15 de la Ley 222 de 1995.

¿Es jurídicamente procedente considerar una causal de exclusión que sea puramente potestativa y de elección exclusiva de uno (o un bloque) de los socios? ¿Se debe someter la decisión a un “debido proceso”? ¿Debe intervenir la Asamblea? ¿Qué mayorías se requerirían? Hay muchas preguntas y, sin duda, el éxito de una cláusula squeeze out depende de la destreza de quien la redacte.

El segundo aspecto a evaluarse es la motivación que puede tener el socio que excluye, frente al excluido.

El primero -quien excluye-, como es probable, puede ser temeroso de un eventual bloqueo societario cuando los estatutos tengan mayorías calificadas, o simplemente teme que con el ingreso de un accionista, en momentos difíciles deba calcular el riesgo de cualquier conflicto societario o abuso del derecho. Ese miedo es un móvil suficiente, creemos, para validar la posibilidad de este tipo de cláusulas.

El excluido, quien pareciera a primera vista la víctima, puede tener distintas motivaciones para someterse a esta prerrogativa del socio que excluye: la sociedad puede ser tan interesante que inclusive fijándose la posibilidad de ser excluido a voluntad propia de su “contraparte” puede obtener beneficios económicos interesantes, o inclusive puede pactar con el socio excluyente un aporte a la sociedad (de un contrato, por ejemplo) y la retribución económica (o utilidad) que reciba el socio excluido será el mayor valor que surja de la diferencia entre los pagos derivados de su aporte, frente al precio de la acción fruto de la exclusión. Algo es claro: los negocios no son - ni pueden volverse - estáticos.

Y hay un último elemento (claro, para efectos de esta columna): la naturaleza jurídica de la suma de dinero. Debe pensarse esto en la SAS, que supone que el precio de las acciones no está fijado por el mercado porque no pueden cotizar en bolsa.

Si se entiende como una simple venta, ¿cuáles son los límites para la fijación del precio? ¿Pueden las partes fijar en el contrato, acuerdo de accionistas o en los estatutos el valor de la opción de compra de una vez? Las mismas preguntas surgen si se entiende el pago como una indemnización, pero en este caso los límites serán dados por el daño sufrido (¿y si se considera como una estimación anticipada de perjuicios?).

Una preguntas adicionales: ¿se puede fijar una cláusula penal pecuniaria por un comportamiento de un socio que llevó a su exclusión? Y, si es posible dicha cláusula penal, ¿esta puede compensarse con el precio del ejercicio de opción de compra al momento de la exclusión?