“Interlocking”: un riesgo para la competencia empresarial

La concentración de cargos administrativos o “interlocking directorates” se presenta cuando una misma persona integra los órganos directivos de dos o más empresas.

Por lo general, esta conducta está prohibida "per se" cuando involucra órganos directivos de empresas competidoras. Basta con un miembro común en dos juntas para inferir que los incentivos para competir se reducen y que la coordinación empresarial se facilita.

La concentración de cargos administrativos propicia la colusión tácita, debilita la presión competitiva, estandariza decisiones, condiciones comerciales y precios y limita el acceso de nuevos entrantes.

Aunque históricamente se ha considerado que esta figura está al margen de la ley, las evidencias muestran que, en países como Brasil, Italia e incluso Estados Unidos, las autoridades las han tolerado, en la práctica, motivo por el cual las investigaciones y sanciones son muy escasas.

Cabe en este sentido preguntarse ¿cuál es el nivel de tolerancia institucional a los conflictos de interés en estructuras empresariales con poder de mercado?

En Chile, el reciente caso que culminó en la sanción al Banco de Chile y al Consorcio Financiero, por compartir durante más de una década el mismo director, es un buen ejemplo. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia multó al Banco de Chile y a Consorcio con $4.950 millones (US $5.244 millones) al comprobar que Hernán Büchi integró simultáneamente sus directorios. Manifestó el Tribunal que se trataba de una conducta de peligro, que no exige probar efectos anticompetitivos en el mercado.

En Colombia el artículo 5 de la Ley 155 de 1959 prohíbe esta conducta cuando i) existe una relación de competencia entre las empresas involucradas y ii) su nivel de activos supera el umbral de $20 millones.

Sin embargo, la vigencia de esta norma ha sido muy controvertida, porque remite a disposiciones que hoy en día están derogadas, como es el caso del artículo 7 de la Ley 5 de 1947.

A diferencia de otras conductas anticompetitivas, el análisis del “interlocking “en Colombia no presenta mayores dificultades probatorias. La evidencia suele estar disponible en registros públicos, como los certificados de existencia y representación legal, lo que permite identificar coincidencias en los órganos directivos de empresas competidoras.

Al margen del debate sobre la vigencia de estas normas, el hecho es que el “interlocking” puede también configurar un indicio de otras prácticas restrictivas (Acuerdos de precios, de repartición de mercados, etc.) y también podría encajar en la prohibición general del artículo 1º de la ley 155 de 1959.

Pero además de las implicaciones que esta figura puede tener a luz del régimen de competencia, es claro que ella involucra un conflicto de intereses y además puede llegar a configurar una falta al deber de lealtad y utilización indebida de información privilegiada (Artículo 258 Código Penal)

Definitivamente, aunque la concentración de cargos administrativos es un campo minado, es un fenómeno que se presenta con bastante frecuencia en el ámbito empresarial lo que implica graves riesgos para los directivos que incurren en esa conducta, no sólo en materia de competencia sino en otras ramas del derecho.

La tolerancia, en los distintos países, a la normalización de esta práctica, incluso en sectores sensibles, revela una brecha entre lo que permite la ley y lo que realmente se supervisa y sanciona.