lunes, 13 de agosto de 2018

La significatividad de la conducta en materia de prácticas restrictivas no es un tema menor. Ella está dirigida a evitar que la autoridad desperdicie recursos y tiempo en casos que no revisten especial importancia y le permite definir prioridades y concentrarse en aquellos que realmente vale la pena investigar.

De conformidad con el artículo 3° de la Ley 1340 de 2009 la SIC debe investigar solo aquellas conductas anticompetitivas que son significativas y con ese fin deberá considerar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Así, la Autoridad tiene un límite en el ejercicio de sus funciones, aunque no se fijaron parámetros específicos que rijan la decisión de calificar una conducta como significativa. Lo anterior ha llevado a discusiones sobre la manera cómo se debe evaluar este aspecto. Una parte de la doctrina considera que la Superintendencia debería examinar la significatividad de la práctica a partir de la definición del mercado relevante; es decir, bajo esta tesis, se establece la importancia de un determinado comportamiento a partir de la participación de mercado del agente que lo realiza. Esta aproximación es contraria a la posición de la SIC según la cual, en las investigaciones por prácticas restrictivas no siempre es necesario definir el mercado relevante.

También hay quienes consideran que, al tratarse de un presupuesto de competencia, la autoridad antimonopolio no podrá pronunciarse respecto de conductas que no sean significativas o importantes; bajo este supuesto la significatividad representaría un límite a la competencia de la SIC, por lo que este asunto se debería evaluar a priori, antes de abrir la investigación.

Por otro lado, están quienes argumentan que si la actuación objeto de examen no es significativa, no será antijurídica y, en ese sentido, este elemento haría parte de aquellos factores necesarios para demostrar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia. En consecuencia, para estos últimos ello sería un punto que podría controvertirse no a priori sino a lo largo del procedimiento.

Esta posición pareciera contraria al texto expreso de la ley, toda vez que el parágrafo del artículo objeto de comentario dispone explícitamente que su análisis no afecta el juicio de ilicitud de la conducta.

Sin embargo, quienes son parte de esta controversia no parecen haberse percatado que esta discusión ha quedado definida, hace ya tiempo, por sustracción de materia, pues la Corte Constitucional mediante el Auto 070 de 2013 expresó que el artículo 3° de la Ley 1340 (que contempla la significatividad) había sido derogado por el artículo 19 del Decreto 3523 de 2009.

El Auto en mención resolvió un recurso de súplica interpuesto en contra de una providencia que rechazó una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el apartado referido del artículo 3° de la Ley 1340 de 2009. El Alto Tribunal Constitucional negó el recurso, pues, a su juicio, la demanda atacaba una norma derogada, es decir que en concepto de esa corporación la significatividad de la conducta como presupuesto para iniciar una investigación está derogada.

Lo anterior conlleva graves implicaciones, puesto que la SIC deberá conocer de todas las prácticas restrictivas de la competencia independientemente de su significatividad y de la importancia de la lesión social que ellas generen, lo que podría llevar a que las investigaciones desborden la capacidad de la Autoridad.