lunes, 25 de enero de 2021
Tradicionalmente los países han acudido a dos formas de determinar las conductas restrictivas: la Regla Per se y la Regla de la Razón. Según la primera, ciertas conductas están prohibidas por sí mismas independientemente de sus efectos en la competencia o en el consumidor. V.g. los acuerdos horizontales de precios o de repartición de cuotas o de mercados. En cambio, de acuerdo con la regla de la razón, para que una práctica sea anticompetitiva, es menester que se acredite su efecto anticompetitivo y sopesarlo con los beneficios que la conducta puede traer para el consumidor. Ej., acuerdos verticales de distribución exclusiva .
En Colombia no existen prohibiciones Per se toda vez que la ley no presume de derecho (no establece una presunción que no admita prueba en contrario) ninguna conducta como restrictiva. Así, la ilegalidad de las conductas tipificadas como tales por la ley colombiana admite ser rebatida. Hoy, la tendencia de los jueces y de los ordenamientos jurídicos, en el mundo, es la de abandonar la regla Per se, y acudir cada vez más, a la de la Razón.
Lo anterior ha trascendido el ámbito local para reflejarse en los convenios internacionales. Así se evidencia en el acuerdo de libre comercio celebrado entre EE.UU., México y Canadá (Usmca por sus siglas en inglés) que reemplazó al Nafta y entró en vigor el 1 de julio de 2020.
El Usmca obliga a los países a contar con leyes de competencia que proscriban las conductas anticompetitivas, pero dispone que el propósito de este deber es promover la competencia con el fin de incrementar la eficiencia económica y el bienestar del consumidor (artículo 21).
Cada parte deberá asegurarse de que las autoridades nacionales tengan la carga de la prueba en torno de los aspectos facticos y legales que configuran la infracción alegada, dentro del correspondiente procedimiento administrativo o proceso judicial (artículo 21.5.)
Para Álvaro Sánchez y Stephan Trinukait lo anterior significa que el tratado impide que las autoridades de los países miembros acudan a presunciones, declaraciones o a calificaciones per se y anticipadas, hechas por la ley, para exonerarse de la carga de probar los efectos restrictivos de la conducta y de que el comportamiento atenta efectiva y realmente contra la libre competencia.
Según esos autores, ello quebrantaría el principio de buena fe contemplado en el artículo 31.13 de la Convención de Viena, que debe regir la interpretación de los tratados y de ahí que pueda afirmarse que el Usmca exige que las agencias de competencia se fundamenten en el análisis económico y no puedan presumir la anti-competitividad de la conducta investigada.
Lo anterior encuentra mayor fundamento en el hecho de que el mismo tratado señala que la prohibición de las prácticas restrictivas tiene como propósito incrementar la eficiencia económica y el bienestar del consumidor.
De allí se deduce que cualquier conducta que llegue a reducir la competencia pero que incremente la eficiencia económica y el bienestar del consumidor no debe prohibirse, so pena de quebrantar el significado ordinario de los términos del Usmca, en su contexto, y a la luz de su propósito y objeto, de acuerdo con lo dispuesto en el referido artículo 31 de la Convención de Viena.
Esta tendencia es digna de aplaudir por cuanto contribuye a evitar que se impongan conductas e impongan graves sanciones a los administrados por quebrantos formales, y no reales, al régimen de competencia y que se prohíban conductas beneficiosas para el consumidor.
